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采用轻微暴力获取财物如何定性/夏冰

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 03:05:17  浏览:8091   来源:法律资料网
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采用轻微暴力获取财物如何定性

在侵犯财产犯罪的案件中,是否使用了暴力、是否当场获取了财物在很大程度上是我们区分盗窃、抢劫、抢夺、敲诈勒索的等罪名的重要依据。而实践中的情况更为复杂和多样,在一些案件中,采用了比较轻微的暴力手段,并当场获取了财物的行为如何定性值得我们思索和探讨。
在理论上存在着三种对上述问题认定的划分标准:
第一是主观说,即犯罪嫌疑人在实施犯罪时所抱主管故意是区分这几种犯罪的要件。持此种观点的人认为由于犯罪嫌疑人所采用的暴力行为比较轻微,从客观要件上与抢劫、寻衅滋事、抢夺等罪名的构成都不冲突,因此主观故意就成为区分罪名的划分依据。
第二是客观说,即只要是当场使用暴力取得财物,不论暴力程度大小,均构成抢劫罪,反之则不构成抢劫罪。持此种观点的人认为我国刑法并未对抢劫罪的暴力行为的程度作任何限制,只要行为属于暴力的范畴,又是当场针对被害人人身实施,并取得了财物,就应当认定为抢劫。
第三是主客观一致说,即对具体的犯罪以结合犯罪嫌疑人的主观状态及客观暴力行为综合判断,认定罪名。笔者同意此种观点,理由如下:
(一)从打击犯罪的角度出发,应当结合犯罪嫌疑人主观、客观来判断具体行为。这很容易理解,从犯罪心理学角度作为犯罪嫌疑人,他们对自己问题的陈述总是尽可能的往无罪、罪轻方面靠拢,尤其是对自己的主观心态。如果单纯以犯罪嫌疑人对自己主观认识的陈述作为对其实际的主观认识的判断,很可能出现放纵犯罪的情况。因此主观说是不可取的。
(二)从我国《刑法》的立法精神上看,应当结合犯罪嫌疑人主观、客观来判断具体行为。“主客观相一致”原则是我国《刑法》的一条基本原则,只有客观行为而无主观恶性的,不认定为犯罪。犯罪嫌疑人主观上必须对自己的行为有故意或过失,才应当承担相应的刑事责任。客观说简单的处理方式,正是完全不考虑犯罪嫌疑人的主观心态,是一种客观归罪的表现,是不可取的。
(三)从“罪刑相一致”原则考虑,应当结合犯罪嫌疑人主观、客观来判断具体行为。“罚当其罪”、“罪刑相一致”的本质就是要让犯罪嫌疑人犯多大的罪,就受多严厉的惩罚。如果仅仅只考虑主观或客观单方面,就可能出现“罚不当其罪”的情况。
下面,笔者将结合两则具体案例,对主客观一致理论加以阐述:
例如,某案中犯罪嫌疑人陈某某、杨某惯以小偷小摸为生,一夜两人相约去“搞”点钱来。两人行至某桥头,看见林某一边慢速的骑着自行车一边在打电话。陈某某和杨某遂尾随过去,陈某某从后面用手猛的在林某拿手机的手上打了一下。林某手上的手机掉落在地上,杨某就迅速捡起手机,尔后两犯罪嫌疑人立刻逃离现场。
又如,某案中犯罪嫌疑人樊某某深夜游荡在街上,意图“搞”点钱来花花。当发现单身女青年柯某某后,樊某某遂尾随柯某某至某僻静处,然后用右手从后面将柯某某双臂紧紧抱住,将柯某某摔倒在地后用左手夺过柯某某的包后逃离现场。
上述两个案例都有一定的共同点。首先是主观上的模糊性,两案的犯罪嫌疑人都有以非法手段获取财物的故意,但是具体采用那种手段都处于一种不确定的状态;其次是客观上都采用了暴力行为,但暴力程度都比较轻微;第三是都在当场取得了财物。
如果以主观说来作为上述两案的处理依据,则两案的处理结果就处于一种不确定状态,完全是凭犯罪嫌疑人对自己主观心态的陈述来确定。而安客观说两案就会都被认定为抢劫罪。
但我们分析一下,就不难看出第一个案例种,犯罪嫌疑人陈某某、杨某之所以能够犯罪得逞,在于陈某某突然的打击让林某猝不及防,抓不住手机而掉落在地上。因此他们并非使林某不能反抗或不敢反抗而被迫交出财物,而完全是趁林某不备突然袭击才能得手。因此,犯罪嫌疑人陈某某、杨某的行为构成抢夺罪。
而在第二个案例中,犯罪嫌疑人樊某某的暴力程度同样也不重。但他却是使用暴力行为使被害人柯某某无法反抗,在柯某某不能反抗的情况下抢得柯的财物,其行为构成抢劫罪。
两个看似性质相同的案例,正是我们对他们的主观故意、客观行为进行了综合分析,并考虑到他们实际的社会危害性,作出了正确的判断,使各个犯罪嫌疑人得到了适当的、应有的惩罚。





夏 冰
二00三 年 九 月 一 日

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盐城市人民政府关于印发盐城市物业管理实施细则的通知

江苏省盐城市人民政府


盐城市人民政府关于印发盐城市物业管理实施细则的通知

盐政发〔2009〕104号


各县(市、区)人民政府,市开发区管委会,市各委、办、局,市各直属单位:
  现将《盐城市物业管理实施细则》印发给你们,希遵照执行。



                                  盐城市人民政府
                                 二○○九年五月五日



                  盐城市物业管理实施细则

  第一章总则
  第一条为了规范物业管理活动,维护物业当事人的合法权益,提高城市物业管理水平,推动物业管理行业健康发展,根据《物权法》和国务院《物业管理条例》、《江苏省物业管理条例》等有关法律、法规,结合我市实际,制定本实施细则。
  第二条本市行政区域内的物业管理活动适用本实施细则。
  第三条本实施细则所称业主,是指房屋的所有权人,即房屋登记簿记载的权利人(含商品房预告登记的权利人)。
  本实施细则所称使用人,是指房屋的实际使用人和承租人。
本实施细则所称物业服务企业,是指依法取得独立法人资格、具有相应资质、从事物业服务的企业。
  第四条市房产管理局是全市物业管理行业的行政主管部门,负责本市行政区域内物业管理工作的管理、监督和本细则的组织实施。
  各县(市、区)房产行政主管部门是本行政区域内的物业管理行政主管部门,负责辖区内物业管理的监管、考核和矛盾调处及业主大会的指导等日常工作。
  街道办事处、乡镇人民政府负责指导和监督本区域内的物业管理活动,协调物业管理与社区管理、社区服务的关系,做好社区居委会、业主委员会、物业管理协调配合的有关工作;负责辖区内物业项目经理及其从业人员的日常管理与考评,调处矛盾纠纷。
  建设、规划、城管、工商、物价、公安、司法、民政等部门按照各自职责范围,协同实施本细则。
  (一)各县(市、区)政府
  负责把住宅物业管理纳入社区管理范畴,加强对住宅物业管理工作的指导、协调和监督;协调解决小区管理中的综合性问题;督促街道(乡镇)会同房产行政主管部门做好业主大会(业主委员会)筹备组建、换届工作,帮助业主把好业主委员会筹备组人选关,并落实考核工作。
  (二)房产行政主管部门
  负责对住宅物业管理活动的监督管理,加强物业服务企业资质管理和从业人员资格管理;对住宅专项维修资金的归集、使用进行指导和监管;主动依靠街道(乡镇),做好业主大会(业主委员会)组建、换届、备案工作,指导其日常运作;依法对物业管理区域内的违法行为进行查处。
  (三)规划行政主管部门
  负责新建住宅小区的统一规划,按规定配置各类公建配套设施;依法查处住宅小区内的违法建筑及外立面开墙破洞行为。
  (四)建设行政主管部门
  负责对在建住宅施工过程中的质量监督和管理;协调处理房屋保修期内由于工程质量问题引发的投诉和矛盾;负责物业管理区域内绿化工作的行业指导管理和绿化调整树木、绿地变动的审批,协调解决因植物品种影响居民生活以及绿化养护引发的矛盾;负责物业管理区域内污水排放,燃气管道设施的检修、维护工作。依法查处毁绿行为。
  (五)城管行政主管部门
  负责对物业管理区域内的乱设摊点等行为进行查处;负责对物业管理区域内环境卫生的检查、指导和监督;负责对不履行市容卫生责任区制度的物业服务单位进行查处;加强对物业管理区域内户外广告设施的日常管理和安全检查。依法查处破坏环卫设施行为。
  (六)公安行政主管部门
  指导、督促物业服务企业和保安人员开展安全防范工作,指导落实物业管理区域内的安全防范设施建设;消除物业管理区域内的治安隐患,及时查处治安案件,调解各类涉及治安管理的矛盾;加强对保安人员、外来人口和宠物的管理。
  (七)物价行政主管部门
  确认物业服务最高收费标准和物业管理区域前期物业服务收费标准;对物业管理活动中的各项收费进行检查和管理,对超标准和超范围收费进行查处;受理物业管理收费价格咨询及投诉,协调解决因物业管理收费引发的矛盾和纠纷。
  (八)环保行政主管部门
  负责对物业管理区域及周边的建设项目依法进行环境影响评价文件审批和环境保护设施竣工验收;对物业管理区域及周边的污染源依法实施监督管理,对违反环保法律法规的行为依法进行查处;对涉及环保的投诉和纠纷进行调查处理。
  (九)工商行政主管部门
  加强企业登记审查,对未经规划管理部门批准擅自将居住用房改变为非居住用房的场所,不予核准登记。
  (十)质监行政主管部门
  对物业管理区域内的电梯等特种设备进行安全监察,督促使用单位做好特种设备的注册登记、维护保养、作业人员持证上岗等工作;查处安装、改造、维修和使用中的违规行为;调查处理物业管理区域内的特种设备事故。
  (十一)民政行政主管部门
  落实街道(乡镇)、居委会对业主委员会的指导、监督和日常管理。
  (十二)物业管理区域内,供电、供水、供气、供热、通信、广电、邮政、路灯、环卫等单位依据计量器具显示的量值向最终分户使用人收取有关费用。有偿委托物业服务企业代收的,不得向业主收取手续费等额外费用。并按规定负责物业管理区域内市政公用设施和相关设备设施的养护维修。
  第五条各级政府应当扶持物业管理行业的发展,逐步建立专业化、社会化和市场化的物业管理机制,提高物业管理水平。
  物业服务企业按照国家有关规定享受第三产业优惠政策。

  第二章业主及业主大会
  第六条业主在物业管理活动中,享有下列权利:
  (一)按照物业服务合同的约定,接受物业服务企业提供的服务;
  (二)提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议;
  (三)提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议;
  (四)参加业主大会会议,行使投票权;
  (五)选举业主委员会委员,并享有被选举权;
  (六)监督业主委员会的工作;
  (七)监督物业服务企业履行物业服务合同;
  (八)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;
  (九)监督住宅专项维修资金的使用执行情况;
  (十)法律、法规规定的其他权利。
  第七条业主应当履行下列义务:
  (一)遵守国家和地方相关物业管理的规定;
  (二)遵守管理规约、业主大会议事规则;
  (三)遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;
  (四)执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;
  (五)按照合同约定按时交纳物业服务费用;
  (六)按照有关规定交纳住宅专项维修资金;
  (七)配合物业服务企业的服务活动;
  (八)法律、法规规定的其他义务。
  第八条业主通过业主大会或者业主代表大会和业主委员会对物业实施自治管理。
  第九条物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。
  业主大会会议应当由物业管理区域内持有二分之一以上投票权的业主参加。业主可以以幢、单元、楼层为单位成立业主小组,并可推选小组代表出席业主大会。业主代表因故不能参加业主大会会议的,其所代表的业主可以另外推选一名业主代表参加业主大会。
  第十条物业管理区域内,已交付使用的物业建筑面积达到百分之五十,或者物业交付使用已超过一年,且交付使用的物业建筑面积达到百分之三十的,应当召开首次业主大会,选举产生业主委员会。
  同一个物业管理区域内的业主应当在物业所在地的县(市、区)物业管理行政主管部门和街道办事处或乡镇人民政府的指导下成立首次业主大会,并选举产生业主委员会。但是,只有一个业主或者业主人数较少且全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。
  一个物业管理区域只能成立一个业主大会。
  第十一条业主大会成立条件成熟的,建设单位应当书面告知物业所在地县(市、区)物业管理行政主管部门和街道办事处或乡镇人民政府,并提供业主清册、物业建筑面积、物业出售并交付使用时间等文书资料。建设单位未及时书面告知,业主向县(市、区)物业管理行政主管部门和街道办事处或乡镇人民政府提出召开首次业主大会的书面要求。
  县(市、区)物业管理行政主管部门应当在接到建设单位书面告知或业主书面要求的15日内,会同街道办事处或乡镇人民政府指导建设单位和业主推荐业主大会筹备组(以下简称筹备组)成员。筹备组组成人员为5名(社区居委会、建设单位各1名,业主代表3名)。业主代表由业主共推,但必须是模范履行业主义务,有事业心、公益心和服务时间的业主,成员名单应当自成立之日起在物业管理区域内公示7日。推荐不成的,由街道办事处或乡镇人民政府会同县(市、区)物业管理行政主管部门指定筹备组成员。筹备组活动由社区居委会牵头组织。
  第十二条筹备组应当在三个月内召开首次业主大会。
  筹备组应当事先将会议的内容和召开方式告知县(市、区)物业管理行政主管部门和街道办事处或乡镇人民政府,县(市、区)物业管理行政主管部门和街道办事处或乡镇人民政府可以根据实际情况派代表参加。
  筹备组负责起草管理规约和业主大会议事规则交大会讨论,并负责确认业主身份及其在首次业主大会上的投票权,业主应当向业主大会筹备组提供相关身份证明、联系地址、通讯方式。
  第十三条业主大会履行下列职责:
  (一)制定和修改管理规约和业主大会议事规则;
  (二)制定和修改物业管理区域内物业共有部位和共有设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面规章制度的管理规约;
  (三)选举业主委员会委员或更换业主委员会成员;
  (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;
  (五)筹集和使用物业共有部位、共用设施设备的住宅专项维修资金;
  (六)改建、重建建筑物及附属设施;
  (七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项;
  (八)法律、法规规定的其他职责。
  决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
  第十四条业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。
  经20%以上的业主提议,业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。业主委员会应当在15日内组织召开业主大会临时会议,逾期不组织召开的,由物业所在地的县(市、区)人民政府房产行政主管部门联合街道办事处或乡镇人民政府责令其限期召开。
  第十五条业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式,但应当有物业管理区域内专有部分占建筑总面积二分之一以上的业主且占总人数的二分之一以上的业主参加。凡需投票表决的,应当经业主本人签字,业主委托代理人参加业主大会会议的,应当办理书面委托手续。业主本人不办理书面委托,又不参加投票的视为弃权。
  第十六条业主大会首次会议应当制定管理规约和业主大会议事规则,选举产生业主委员会。业主大会议事规则的内容,应当包括业主大会的议事方式,表决程序;业主投票权的确定方法;业主委员会的组成和换届选举;委员资格、义务和任期;业主大会临时会议的召开等事项。
  业主大会、业主委员会决定的事项不得违反有关法律、法规和规章的规定。
  第十七条入选业主委员会的成员应当符合下列条件:
  (一)具有完全民事行为能力,身体状况良好的本物业管理区域内的业主;
  (二)遵守国家有关法律、法规;
  (三)遵守管理规约、业主大会议事规则,履行业主义务;
  (四)热心公益事业,责任心强,公正廉洁,具有社会公信力;
  (五)具有一定的组织能力;
  (六)具备必要的工作时间。
  第十八条召开业主大会会议,应当于会议召开15日前通知全体业主。并同时告知相关的社区居委会。业主委员会应当做好业主大会会议记录。
  第十九条业主委员会是业主大会的执行机构,对业主大会负责。业主委员会履行下列职责:
  (一)召集和主持业主大会会议,报告物业管理实施情况;
  (二)经业主代表大会同意代表业主和业主大会与选聘的物业服务企业签订物业服务合同;
  (三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;
  (四)监督管理规约的实施;
  (五)接受业主、业主大会、物业管理行政主管部门的监督;
  (六)建立业主委员会日常工作的规范制度和工作职责,业主委员会要正常地开展工作;
  (七)根据业主大会的决定,代理因物业管理活动发生的诉讼事务;
  (八)法律、法规规定以及业主大会赋予的其他职责。
  第二十条业主委员会由业主大会选举产生。业主委员会人数应当是5-15名的单数,其组成人员不得在物业服务企业中兼职,由业主代表组成。小区建筑面积为5万平方米以下业主委员会成员为5名,5万平方米以上15万平方米以下业主委员会成员为7名,15万平方米以上30万平方米以下业主委员会成员为9名,30万平方米以上业主委员会成员为不超过15名的单数。业主委员会委员每届任期三年,可以连选连任。
  分期开发的物业区域达到成立业主委员会条件的可以先期成立业主委员会。先期成立的业主委员会应当在物业区域新的一期业主入住百分之五十以后,重新补选或改选业主委员会。
  业主委员会可以通过选举产生主任1名和副主任1-2名,业主委员会会议由主任或者主任委托的副主任召集,召开会议必须有过半数委员出席,所作决定须经业主委员会全体委员半数以上同意。
  第二十一条选举、换届、改选、补选业主委员会的,应自选举产生之日起的30日内,向县(市、区)物业管理行政主管部门备案,并将选举结果通过社区居民委员会告知所在地街道办事处或乡镇人民政府。
  业主委员会备案时应当提交以下资料:业主大会记录和会议决定;业主大会议事规则;管理规约;业主委员会成员名单和基本情况。
  第二十二条业主委员会任期届满2个月前,应当召开业主大会会议进行业主委员会的换届选举;逾期未换届的,物业所在地的县(市、区)人民政府房产行政主管部门和街道办事处或乡镇人民政府应当督促、指导其换届工作。
  业主委员会的换届选举,应由业主委员会筹备组织。业主委员会怠于筹备组织的或者在任期内怠于履行职责的,经百分之二十以上的业主书面提议,县(市、区)物业管理行政主管部门会同街道办事处或乡镇人民政府可以指导召开业主大会临时会议,重新选举或者改选业主委员会。
  新一届业主委员会选举成立之日起的10日内,原业主委员会成员应当将其保管的有档案等文书资料、印章及其他属于业主大会所有的资料、用房和财物等移交新一届业主委员会,并做好其他交接工作。
  第二十三条管理规约是业主共同订立的有关物业的使用、维护、管理等方面的行为守则,对全体业主和使用人具有约束力。
  第二十四条业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事经营活动或与物业管理无关的其他活动。
  业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。
  业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。物业所在地县(市、区)物业管理行政主管部门和街道办事处或乡镇人民政府,应当责令限期改正或撤销其决定,并通告全体业主。
  第二十五条在物业管理区域内,业主委员会、物业服务企业、社区居委会应当依法履行各自的职责,密切配合,共同做好物业自治管理和社区建设管理工作。
  (一)业主委员会接受业主大会的委托,实施业主自治管理,监督与配合物业服务企业的服务活动;协助公安机关、社区居民委员会做好物业管理区域内的社会治安、社区建设等工作。
  (二)物业服务企业应在依法经营服务活动中,接受业主委员会的监督,按照合同约定为业主提供服务;听取社区居民委员会的有关意见,配合社区开展有关活动。
  (三)社区居委会应当指导与协助业主的自治管理活动,引导业主将物业自治管理与社区管理相结合。
  第二十六条业主大会和业主委员会开展工作的经费由全体业主承担。
  经费的筹集、管理、使用等具体事项,由业主大会议事规则规定。
  业主大会和业主委员会工作经费的使用情况应当定期以书面形式在物业管理区域内公告,接受业主监督、质询。
  第二十七条两个或者两个以上物业管理区域共用非市政道路或者其他配套设施设备的,应当建立业主委员会联席会议制度。业主委员会联席会议由县(市、区)物业管理行政主管部门会同街道办事处或乡镇人民政府组织召开。

  第三章物业服务企业
  第二十八条物业服务企业实行资质管理制度。
  物业服务企业资质等级分为一、二、三级。市物业管理行政主管部门负责本市三级物业服务企业资质证书的颁发和管理,并接受省建设行政主管部门的指导和监督。
  一级资质物业服务企业可以承接各种物业管理项目。
  二级资质物业服务企业可以承接30万平方米以下的住宅项目和8万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。
  三级资质物业服务企业可以承接20万平方米以下的住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。
  第二十九条从事物业管理的人员应按照国家有关规定,取得职业资格证书。
  物业服务企业应当确定物业管理区域的项目负责人,项目负责人应取得盐城市物业服务项目经理资格证书,并承担相应责任。
  第三十条物业服务企业享有下列权利:
  (一)依照法律、法规、规章和合同的约定,制定物业管理工作制度;
  (二)收取物业服务费用和按规定应收取的其他费用;
  (三)选聘专业公司承担专项经营业务;
  (四)拒绝承担任何形式的摊派以及法律法规规定或服务合同约定以外事项的责任;
  (五)开展其他多种经营服务项目,增强企业实力;
  (六)法律、法规规定的其他权利。
  第三十一条物业服务企业应履行下列义务:
  (一)执行物业管理行业规范、服务标准,备足卫生保洁、绿化养护等必需的物业服务工具和设备;
  (二)履行物业服务合同,提供物业服务,维护业主利益;
  (三)接受业主、业主委员会的监督;
  (四)在物业管理区域内公示物业服务合同约定的收费项目、标准和收支情况,以及公建配套设施经营管理的收支情况;
  (五)劝阻违章搭建或者其他侵害业主公共利益的行为,劝阻不听的,及时报告相关管理部门和业主委员会;
  (六)接受政府有关行政主管部门的监督和行业协会的自律管理;
  (七)接受街道办事处或社区对居委会的日常考核、督查、评价与管理;
  (八)协助有关行政管理部门制止违法、违规行为,维护物业管理区域公共秩序;
  (九)未经城管部门批准,物业服务企业不得批准在小区内乱设摊点;
  (十)法律、法规规定的其他义务。

  第四章前期物业管理
  第三十二条前期物业管理是指业主、业主大会选聘物业服务企业之前,由建设单位选聘物业服务企业实施的物业管理。
  第三十三条住宅物业和非住宅物业出售前,建设单位应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。自建的非住宅物业需要选聘物业服务企业时,也应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
  凡多层物业(含住宅、非住宅及其配套用房,下同)规划总建筑面积在3万平方米以上,或高层(含小高层)物业规划总建筑面积在1万平方米以上,或多层、高层混合物业规划总建筑面积在3万平方米以上的新建或在建物业,都必须以招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业实施前期物业管理。规模较小,未达到以上标准的新建或在建物业,或投标人少于3个,须经物业所在地县(市、区)房产行政主管部门批准后,方可采用协议方式选择相应资质的物业服务企业。
  第三十四条建设单位按照以下规定时限完成前期物业管理招投标工作:
  (一)预售住宅商品房项目应当在取得《商品房预售许可证》之前完成;
  (二)新建现售住宅商品房项目应当在现售前30日完成;
  (三)非出售的新建住宅物业应当在交付使用前90日完成。
  建设单位应当自确定中标之日起15日内,与中标的物业服务企业签订书面的前期物业服务合同,并向物业项目所在地的县(市、区)房产行政主管部门备案。
  签订前期物业服务合同期限一般不超过三年。业主委员会成立后与物业服务企业签订的物业服务合同生效时,前期物业服务合同自然终止。
  第三十五条前期物业管理的主要内容是:
  (一)建立与业主、物业使用人的联络关系;
  (二)设计管理模式,草拟物业管理制度,编写物业管理规约建议书;
  (三)建立服务系统和服务网络;
  (四)办理移交承接验收事宜;
  (五)在业主大会选聘物业服务企业前,按照《前期物业服务合同》的约定实施物业管理。
  建设单位应明确物业服务企业的前期介入管理的具体内容,并给予物业服务企业相应的前期介入管理经费,具体内容与标准由双方在前期物业服务合同中约定。在办理商品房预售许可证之前将物业用房的具体位置在规划图中标明。
  第三十六条建设单位应在物业管理区域内首份房屋销售合同签订前,制定临时管理规约和住宅使用说明书,并作为房屋销售合同的附件。
  临时管理规约的内容应当包括:物业的使用和维护管理、业主的权利和义务、违反临时管理规约应当承担的责任等事项。临时管理规约的内容不得侵害物业买受人的合法权益和社会公共利益。
  住宅使用说明书应当载明房屋平面布局、结构、附属设备、详细的房屋结构图(注明房屋承重结构)和共用能耗计量部位及费用分摊办法,不得占用共用部位、共用场地,不得移装共用设备和擅自改变经营用房用途,以及其他有关安全合理使用房屋的注意事项。
  建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示,并予以说明。
  物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。
  第三十七条建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容,以及建设工程规划许可文件载明的建设项目平面布局图,并在房屋交接书中列明物业管理区域内归全体业主所有的配套设施设备。
  建设单位选聘的物业服务企业应当与物业买受人签订前期物业服务协议。
  第三十八条业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权,建设单位不得擅自处分。
  建设单位应当在项目交付时按规定无偿提供不少于规划建设总建筑面积0.4%具有产权的物业管理用房(其中住宅区物业管理配套办公、服务用房和经营用房的比例分别为1:3:6)。在业主大会成立后建设单位将验收合格的物管用房产权移交给业主,移交后的房屋产权属全体业主共有。设备用房不能作为物管用房移交。
  物业管理用房原则上在第一批工程竣工前建成,经验收合格后,交付使用。分期建设的项目在首期交付时的物管用房面积,应当不低于全部项目应交面积的百分之五十。物业管理区域内房屋交付使用过半的,应将物业管理用房全部交付。
  交付的物业管理用房的建设标准,应当符合国家有关工程质量和安全的要求,具有上下水、供电通讯等设施,具备正常使用功能。
  建设单位申请商品房预售许可证或商品房所有权初始登记时,物业管理和社区用房等配套房屋应予以明确。
  第三十九条在办理前期物业承接验收手续时,建设单位应当向物业服务企业移交物业管理用房和下列资料:
  (一)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料,以及上述资料的数据光盘;
  (二)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;
  (三)物业质量保修文件和物业使用说明文件;
  (四)物业管理所必需的其他资料。
  建设单位应当在办理物业承接验收手续起30日内将以上资料移交给物业服务企业,同时将有关资料的数据光盘分别报市、县(市、区)物业行政主管部门备案。物业服务企业在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。
  第四十条建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。建设单位在保修期限内未尽到保修责任的,由建设单位依据相关规定承担保修责任。

  第五章物业管理服务与收费
  第四十一条物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。其中分期建设的物业,只能委托同一物业服务企业管理。
  物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务委托专业公司实施,但不得将物业的整体或者主要管理服务责任委托给他人,如因委托造成的损失由物业服务企业承担。
  第四十二条物业交付使用后,业主应当及时续聘或者重新选聘物业服务企业,参照建设部统一印制的示范文本,订立物业服务合同,并在该区域内公示。
  物业服务合同的主要内容包括:
  (一)当事人和物业的基本情况;
  (二)双方的权利和义务;
  (三)物业管理服务事项和服务质量要求;
  (四)物业服务费的标准和收取办法;
  (五)物业管理服务用房的使用、管理和收入分配办法;
  (六)住宅专项维修资金使用方面的约定;
  (七)合同的有效期限、合同终止和解除的约定;
  (八)违约责任及解决纠纷的途径;
  (九)双方当事人约定的其他事项。
  第四十三条物业服务事项主要内容包括:
  (一)物业共用部位和物业共用设施设备的日常维护和管理;
  (二)物业管理区域内环境卫生、绿化的日常管理;
  (三)协助管理物业管理区域内公共秩序、安全防范、消防、交通等事项;
  (四)协助或受有关部门委托做好装饰装修、建筑垃圾和生活垃圾清运服务工作;
  (五)应业主要求进行的其它服务;
  (六)物业档案资料的管理。
  第四十四条物业服务企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应服务。
  物业服务企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。物业管理合同中没有特别约定的事项,当事人不承担责任。
  第四十五条物业服务企业应当在物业服务合同期限届满前90天,以书面形式告知业主委员会,业主委员会接到告知书起30日内,组织召开业主大会讨论决定选聘事项。
  业主大会决定续聘原物业服务企业的,由业主委员会在业主大会会议结束后7日内,与原物业服务企业续签物业服务合同。
  业主大会决定重新选聘物业服务企业的,由业主委员会在业主大会会议结束后7日内以书面形式通知原物业服务企业,原物业服务企业在合同期满后7日内,与业主委员会或业主委员会指定的新选聘的物业服务企业办理移交手续,移交物业管理用房、经审计后的费用帐册(包干制除外)以及本办法第三十九条规定的有关资料等。
  物业服务企业或业主委员会根据业主大会的决定经过双方协商一致,可以提前解除物业服务合同。当事人可以约定一方解除合同的条件,解除合同的条件成熟时,解除权人可以解除合同。但应当通知对方,并按上款规定办理移交手续。
  物业服务企业或业主委员会根据业主代表大会决定单方提出解除物业服务合同,另一方持有异议的,可以请求人民法院或仲裁机构裁决。
  第四十六条物业服务收费应当遵循合理、公平、公开、质价相符的原则。物业服务收费实行政府指导价和市场调节价。
  普通住宅公共服务收费实行政府指导价,由物价行政主管部门会同房产行政主管部门根据物业的硬件设施、环境和物业服务内容、服务质量、物业规模等因素制定分项收费的标准,并定期公布。
  普通住宅前期物业管理公共服务收费标准由当地价格主管部门核准。通过前期物业管理招投标方式确定的服务收费价格,应及时报当地物价部门备案,作为物价部门核准前期物业管理服务收费的依据。物业服务企业或建设单位应在物业买卖合同中与物业买受人预先约定收费标准。
  已成立业主委员会的普通住宅公共服务收费标准,由业主委员会经业主大会同意后,在政府指导价范围内与物业服务企业在物业服务合同中约定。
  物业服务企业在服务时要遵循“值价相符”的原则,不得高档次服务低档次收费,更不得高档次收费低档次服务。
  非普通住宅及非住宅物业的公共服务收费实行市场调节价。
  前期物业管理阶段由开发建设单位与物业服务企业在服务合同中约定服务费用;已成立业主委员会的,由业主与物业服务企业在物业服务合同中约定服务费用。
  物业服务收费管理中涉及的其它有关事项,按照《江苏省物业服务收费管理办法》以及本市有关规定执行。
  第四十七条业主应当根据物业服务合同的约定按时足额交纳物业服务费用,不得以物业服务合同约定以外的事项为理由,迟交或拒交物业服务费用。业主与使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带责任。
  纳入物业管理范围的、竣工但尚未出售或者因开发建设单位的原因,未按时交给物业买受人的物业,前期物业服务合同生效当月至出售房屋交付当月发生的物业服务费用由建设单位全额交纳。房屋交付之日的次月起发生的物业服务费用由业主承担。
  实行政府指导价的前期物业管理住宅小区,在前期物业管理服务期间,因开发建设单位原因分期开发,分批交付使用,给先期入住业主造成噪音、粉尘等环境污染的,或因施工、配套设施不到位等原因影响物业管理服务的,业主交纳的物业管理公共服务费应低于规定标准,差额部分由开发建设单位补偿物业服务企业,并在前期物业服务合同中具体约定。
  物业发生产权转移时,业主或者物业使用人应当结清物业服务费用。
  第四十八条物业服务企业收费的项目、标准和收支情况,应当按照合同的约定,定期向业主公布,并接受业主委员会的监督和质询。
  第四十九条价格主管部门应当会同物业行政主管部门加强对实行市场调节价的物业服务收费行为的规范、引导和监督。物业服务企业的物业服务收费项目和收费标准应当实行明码标价。
  第五十条物业服务企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的代办、特约服务项目,服务费用由双方约定。
  第五十一条物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、环卫、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用,该用户计量器具显示的量值为收费依据。不能强制物业服务企业代收代缴。最终用户是指接受供水、供电、供气、供热以及环卫、通信、有线电视等服务的最终分户使用人。
  上述单位向业主或者使用人收取费用等服务事项,可以委托给物业服务企业实施,双方应当签订有偿服务合同,物业服务企业接受委托代收前款有关费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。
  第五十二条对物业管理区域内违反治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规的行为,物业服务企业应当及时劝阻,并及时向有关行政管理部门报告。
  有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后,应当依法对违法违规行为予以制止或者依法处理。
  第五十三条物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时,物业服务企业在采取应急措施的同时,应当及时向有关行政管理部门报告,协助做好救助工作。
  第五十四条物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和使用人约定,但不得违反法律、法规的规定和管理规约的约定。
  物业使用人违反本办法的规定和管理规约的约定,相关业主应当承担连带责任。

  第六章物业的使用和维护
  第五十五条新建住宅小区内的公建配套设施应当按照规划行政主管核定的内容实施,不得擅自更改规划及其使用功能和建筑布局。
  已列入住宅小区商品房建设成本的配套设施,产权属全体业主所有(国家另有规定的除外),由市、县(市)房产行政主管部门设立的登记机构代为登记,开发建设单位不得销售或以其它方式处置其使用权。
  未列入住宅小区商品房建设成本的配套设施,产权归投资人所有,但交付使用后须纳入住宅小区统一的物业管理。
  第五十六条新建住宅小区公建配套设施的项目名称、指标等内容,应在控制性详细规划、公建配套建设要求意见书、土地出让公告、建设项目批文、公建配套建设计划中予以明确;在商品房预售价格认证时,应对住宅小区公建配套设施的成本进行认定;在核发新建住宅小区建设规划许可证和商品房预售许可证时,应将住宅小区公建配套设施的名称、位置、性质、面积等内容明确标注;住宅小区开发建设、销售单位在商品房销售中,应将公建配套设施实施计划在销售场所公示,并告知购房人;办理权属初始登记时,应按公建配套设施的性质进行区分登记。
  在老小区整治出新时,应按有关规定对被占用或闲置的公建配套设施进行清理、清退或调整;根据规划和小区服务与管理的需要,补建必要的配套设施。同时对清退、调整、回购和补建的公建配套设施进行产权登记,并办理移交使用手续,用于物业管理。
  第五十七条业主对建筑物内的住宅、非住宅用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
  第五十八条业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物专有部分,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。
  第五十九条业主、物业服务企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地,损害业主利益。
因维修物业或者业主公共利益需要,业主确需临时占用、挖掘道路、场地的,应当征得业主委员会和物业服务企业的同意;物业服务企业确需临时占用、挖掘道路、场地的,应当征得业主委员会的同意。
  业主、物业服务企业应当将临时占用、挖掘的道路、场地,在约定期限内恢复原状。
  第六十条供水、供电、供气、市政、排水、环卫、通讯、有线电视等单位,按规定承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护责任的,不得强制要求物业服务企业维修养护。委托物业服务企业代为维修、养护的,应当与物业服务企业签订委托合同,并支付维修、养护费。
  前款规定的单位因维修、养护等需要,临时占用、挖掘道路、场地的,应当事前通知业主委员会和物业服务企业,并及时恢复原状。造成损失的,应当予以赔偿。
  第六十一条业主、使用人应当按照规划行政主管部门批准的设计用途使用物业,不得擅自改变物业使用性质。若确需改变物业使用性质的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。
  第六十二条业主共用车库(位)的管理等事项,由业主大会决定。车主要求物业服务企业保管机动车的,应当另行与物业服务企业签订车辆保管合同。
  第六十三条物业管理区域内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。小区的共用停车库(位)应当提供给本物业管理区域内的业主、使用人有偿使用,任何单位和个人不得出售。
  第六十四条物业管理区域内禁止下列行为:
  (一)损坏房屋承重结构;
  (二)擅自改变房屋用途;
  (三)占用或者损坏物业共用部位、共用设施设备、擅自改变公建配套设施使用功能;
  (四)私搭乱建;
  (五)侵占绿地、毁坏绿化;
  (六)随意倾倒或者抛弃垃圾、杂物;
  (七)存放不符合安全标准的易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品,或者超标准排放污染物质、发出超标准的噪声和振动;
  (八)未经批准摆设摊点;
  (九)无序停放车辆;
  (十)在建筑物或者构筑物上乱悬挂、乱张贴、乱涂写、乱刻画;
  (十一)利用物业从事危害公共利益或者侵害他人正当权益的活动;
  (十二)在消防通道上设置路障,损坏或者挪用消防设施;
  (十三)法律、法规和管理规约禁止的其他行为。
  第六十五条业主、使用人装饰装修房屋时,应当事先告知物业服务企业,与物业服务企业签定装饰装修管理服务协议,交纳服务费用,到所在地市、县(市)房屋安全鉴定机构进行房屋装饰装修备案登记,并按规定交纳费用,具体缴费标准由物价行政主管部门确定。物业服务企业应当将房屋装饰装修的禁止行为和注意事项告知业主、使用人。
  业主、使用人及装饰装修实施企业在装饰装修房屋时需要改变房屋结构或涉及房屋承重部位的,要向所在地市、县(市)房屋安全鉴定机构办理相关手续。
  物业服务企业发现在物业使用、装饰装修过程中有擅自损坏房屋结构、违反有关规定以及(临时)管理规约的,应当予以劝阻、制止,劝阻、制止无效的,及时报告业主委员会和有关房屋安全管理部门。
  第六十六条物业出现危及安全、影响观瞻、侵害公共利益或者影响他人正常使用等情况时,责任人应当及时维修养护。
  物业服务企业对物业共用部位、共用设施设备进行维修养护时,相关业主和使用人必须给予配合。因阻挠维修养护造成物业损坏或者财产损失的,责任人应当负责修复或者赔偿。
  第六十七条建设单位按照规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。在规定范围内的保修期限应从最近一次维修合格时开始计算。建设单位可以委托物业服务企业保修,也可以自行组织维修。
  房屋在国家规定的保修期满以后的维修责任,按照下列规定承担:
  (一)房屋室内部分,由业主自行维修;
  (二)房屋的共用部位和共用设施设备,由物业服务企业根据物业服务合同的约定定期维修养护。
  第六十八条住宅物业、住宅小区内非住宅物业、与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业,被两个以上的业主区分所有的,业主应当按照规定缴纳住宅专项维修资金。
  住宅专项维修资金应按幢建帐,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修、更新和改造,不得挪作他用。
  根据物业服务合同约定,应当由物业服务企业从物业服务费用或者物业服务资金中支出的住房共用部位、共用设施设备的维修养护费用,不得从住宅专项维修资金中列支。
  第六十九条住宅专项维修资金管理实行统一缴存、专户存储、专款专用、业主决策、政府监管的原则。
  设有共用电梯的物业项目,应设定专项维修资金。具体办法由房产行政主管部门会同物价行政主管部门另行制定。
  住宅专项维修资金缴存、管理和使用的具体办法由房产行政主管部门制定,报人民政府批准执行。
  第七十条利用业主共有的配套设施进行经营的,应当在征得相关业主、业主委员会的书面同意后,按照规定办理有关手续。其收益在扣除物业服务企业代办费用后,应当用于补贴物业管理公共服务费但合同另有约定的除外。

  第七章法律责任
  第七十一条住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准,擅自采用协议方式选聘物业服务企业的,根据国务院《物业管理条例》第五十七条规定,由县级以上房产行政主管部门责令限期改正,给予警告,可以并处10万元以下的罚款。出售的非住宅物业参照此标准执行。
  第七十二条建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的,根据国务院《物业管理条例》第五十八条规定,由县级以上房产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第七十三条违反本办法的规定,不移交有关资料的,根据国务院《物业管理条例》第五十九条规定,由县级以上房产行政主管部门责令其限期改正;逾期仍不移交有关资料的,对建设单位、物业服务企业予以通报,处1万元以上10万元以下的罚款。
  第七十四条违反本办法的规定,未取得资质证书从事物业管理的,根据国务院《物业管理条例》第六十条规定,由县级以上房产行政主管部门责令其停止活动,没收违法所得,并处5万元以上20万元以下罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第七十五条未按照规定交纳住宅专项维修资金的,根据《江苏省物业管理条例》第四十二条规定,由县级以上房产行政主管部门责令其限期补交;逾期仍不足额交纳的,可按每日万分之五加收滞纳金。
  违反本办法的规定,挪用住宅专项维修资金的,根据国务院《物业管理条例》第六十三条规定,由县级以上房产行政主管部门追回挪用的住宅专项维修资金,给予警告,没收违法所得,可以并处挪用数额2倍以下的罚款;物业服务企业挪用住宅专项维修资金,情节严重的,可以吊销其资质证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第七十六条违反本办法的规定,建设单位在物业管理区域内不按照规划规定配置必要的物业管理用房的,根据国务院《物业管理条例》第六十四条规定,由规划行政主管责令其限期改正,给予警告,没收违法所得,并处10万元以上50万元以下罚款。
  第七十七条违反本办法的规定,未经业主大会同意,物业服务企业擅自改变物业管理用房用途的,根据国务院《物业管理条例》第六十五条规定,由县级以上房产行政主管部门责令限期改正,给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款;有收益的,所得收益用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用。
  第七十八条违反物业服务合同约定,业主逾期不交纳物业服务费用的,业主委员会和物业服务企业应当督促其限期交纳;逾期仍不交纳的,可向人民法院提起诉讼。
  第七十九条业主以业主大会或者业主委员会的名义,从事违反法律、法规规定的活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。
  第八十条业主应当遵守法律、法规以及管理规约。
  业主大会、业主委员会和物业服务企业,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业服务费等违背管理规约或损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。
  第八十一条房产行政主管部门和其他部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,根据国务院《物业管理条例》第六十九条规定,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第八十二条违反本办法,有关法律、法规或规章已设定处罚的,从其规定。

  第八章附则
  第八十三条本规定自公布之日起实施。
论民事诉讼“一事不再理”原则

吴震、于冰


一事不再理,即禁止“一事再诉”。在罗马法中,诉讼程序中首先存在的是“一案不二诉”原则。罗马法学家在此基础上发展了“一事不再理”原则,即当事人对已经正式判决的案件不得申请再次审理。
从历史渊源上看,一事不再理原则来自于古罗马法中“诉权消耗”的理论。古罗马人从朴素的唯物观出发,将诉权也看作物质的,由于在常识上物质的运动必然带来物质的消耗,因而他们认为诉讼权的行使也将导致诉权的消耗。所谓诉权消耗,是指所有诉权都会因诉讼系属而消耗,对同一诉权或请求权,不允许二次诉讼系属。一旦限制同一诉权或请求权只能有一次诉讼系属,那么即使允许当事人对同一案件提出诉讼请求,被告也可以提出既决案件的抗辩或诉讼系属的抗辩,使当事人的诉讼请求无法成立。不管怎样,对同一案件一旦诉讼系属成立后,就不能再次对这一案件提出诉讼请求,这就是罗马法中的一事不再理原则。据此,在罗马法中,一事不再理的效力是自案件发生诉讼系属后就产生的,而不是自判决确定时才产生。
现代民事诉讼理论一般认为“一事不再理”内容包括两层含义:其一是指诉讼系属效力,即一诉已经提起或正在诉讼中,该诉就不得再次提起。同一诉讼案件禁止重复起诉,不限于同一法院起诉的情形,向其他法院重复起诉亦受禁止。其二是指既判力的消极效力。即对一诉已经作出了终局判决,不得再次提起或重新审判。在英美法系国家,当事人之间就某特定诉讼请求所有诉讼程序完毕后,法院也作出了最终判决,则败诉当事人无权重新提起该诉讼。同时,如果某一诉讼程序对某一事实争议已作出了判定,则败诉当事人也无权另行起诉,对该事实争议进行重新审理。这个规则称为既判决规定,也可称为请求权禁止规则。该规则意味着原告无权以同一诉讼理由对同一被告分别起诉,而主张获得更多的赔偿数额,如在原诉中败诉,则表明其前提出的诉讼请求被原判决所排除,其请求权归于消灭。不论是成文法系国家还是判例法系国家,在民事诉讼中均禁止“一事再诉”。①
一事不再理原则作为一项古老的诉讼原则能够延续至今,并成为近现代民事诉讼的一项基本原则,根源在于它对民事诉讼客观规律的正确反映。它反映了民事诉讼的两大基本目标公正与效率。如果允许当事人就同一纠纷反复提起诉讼,不仅会加重当事人的经济负担,还会造成裁判机构的人员、物力、财力的浪费,增加裁判机构解决民事纠纷的成本,并且如果败诉方相信他们可以再次提起诉讼,他们就永远不会尊重法院的判决,并顽固地拒绝执行对其不利的判决,无休止的诉讼,同时更刺激了对法院决定的不尊重,从而严重削弱了法院体系的效率,不符合效益的价值目标。同时,反复诉讼也会使当事人的正当利益不能及时取得,迟到的正义,也不符合公正的价值目标。正基于此,一事不再理原则在世界各国民事诉讼法律体系中都有着非常重要的地位。我国在立法上未明确确立一事不再理原则,审判实践中对何谓“一事”理解不一,标准各异。研究一事不再理原则,对于解决我国民事诉讼实践中存在的问题,促进公正效率这一价值目标的实现具有重要意义。
一、一事不再理原则与既判力理论的关系。
确定判决之判断被赋予的共有性或拘束力就是既判力。②一事不再理原则与既判力理论存在承继关系,这是学界共识。笔者认为,“一事不再理”与“既判力”是相互交叉的两种制度,它们既互相区别,又有着密切的联系。一事不再理是强调裁判一旦生效,无论其结果如何,同一案件的诉权即被消耗殆尽,同一当事人以同一事实和理由、同一请求再行起诉的,法院不再受理。同时一事不再理原则中的诉讼系属效力也是既判力理论无法涵盖的。一诉已经提起或正在诉讼中,该诉就不得再次提起。同一诉讼案件禁止重复起诉,不限于向同一法院起诉的情形,向其他法院重复起诉亦受禁止。禁止重复起诉的形态,不限于后诉的独立起诉的情形,也包括以反诉、参加诉讼、变更诉讼等方式达成的当事人的后诉与前诉成为同一诉讼的情形。
既判力则强调生效裁判的拘束力,生效裁判不仅对当事人(不仅指同一当事人)有拘束力,同时约束法院的行为,因为生效裁判所确定的事实是法律拟制的真实的事实,当事人有义务执行生效裁判,不得再要求作出重新确定事实和进行利益分配的裁判,法院也不得就同一事项作出不同的裁判。可见,一事不再理侧重于对当事人诉权的限制,既判力则侧重于维护生效裁判的权威,二者在制度上的立足点不同。同时,一事不再理与既判力又不是毫无关联的,因为一事不再理是从限制当事人诉权的行使方面来维护既判力,也正是由于既判力的存在,法院对同一纠纷才存在“不再理”的问题。所以说,一事不再理与既判力既有区别,又密切相关,二者在理论和实践上是相辅相成的,不能互相取代。只有在正确认识“一事不再理”和既判力关系的基础上,我们才能对“一事不再理”原则的适用进行深入地剖析。
二、一事不再理原则的具体适用。
(一)重复起诉的判断标准。
一事不再理原则的适用,关键是要解决重复起诉的判断标准。有的学者认为,一事不再理适用于同一当事人和同一案件,也就是说在法院已作出生效裁判后,同一当事人不能就同一案件再提起诉讼,这一般被称为两同的观点。也有的学者将两同概括为同一当事人和同一诉讼标的或同一当事人和同一诉讼请求。还有一种观点是从三同的角度来考察所谓“一事”,持这种观点的学者认为,适用一事不再理原则,应满足的条件是同一当事人、同一诉讼标的和同一诉讼请求。③
笔者认为,在上述学说中同一当事人和同一诉讼标的的衡量标准具有较大的科学性和可操作性。同一诉讼,一般只对诉讼系属内当事人的权利义务产生影响,所以以同一当事人作为判断标准之一争议不大。至于同一案件,过于笼统,是一种逻辑上的重复,让人无从把握,少有认同,同一诉讼请求是可以为诉讼标的理论所包容的。诉讼请求是指当事人在诉讼过程中根据诉讼标的向法院提出的具体的权益请求。一般认为,诉讼标的是指当事人之间争议的、原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求(声明)。诉讼标的是诉的构成要素之一,是此诉区别于彼诉的本质要素。诉讼标的是任何一个民事诉讼案件都必须具备的,诉讼标的决定了案件如何审理裁判的一切诉讼程序问题。换句话说,诉讼标的是整个诉讼的核心,一切诉讼活动都是围绕着诉讼标的来展开的。缺乏诉讼标的,该纠纷就不能成为一个独立的诉,向法院提出。如果当事人提出的诉讼标的与以前法院已经裁判过的另一案件的诉讼标的相同,无论该当事人提出了与前案如何不同的诉讼请求,法院同样会以后案与前案诉讼标的相同而裁定“一事不再理”;相反,如果当事人提出的诉讼请求与以前法院裁判过的另一案件的诉讼请求完全相同,但只要诉讼标的不同,法院仍然应当作为新诉予以受理。所以,诉讼请求不是判断重复起诉的识别标准。
(二)诉讼标的理论的考察和选择。
有了同一当事人和同一诉讼标的作标准,仍不能解决重复起诉的判断问题。原因在于诉讼标的理论十分复杂,学说众多。什么是同一诉讼标的呢?笔者在此试图从考察诉权理论发展的历史出发,提出对同一诉讼标的的识别标准。
1、诉讼标的理论的历史发展。
诉讼标的的理论基础是诉权学说。正如诉权理论经历了由私法诉权说到公法诉权说一样,诉讼标的理论也随着诉权理论的发展,经历了由实体法学说到诉讼法学说的历程。
传统诉讼标的理论也称旧实体法说。这一理论认为,诉讼标的是原告在诉状中所提出的具体的实体法上的权利主张,判断诉讼标的多少的标准是原告在实体法上享有多少个请求权。据此,凡实体法上发生竞合的几个请求权,即使给付目的相同,也可以成为几个独立的诉讼标的。以某甲乘坐电车时因电车突然刹车而致受伤这一事件为例,甲可以同时依侵权行为产生的请求权和违约行为产生的请求权诉请法院裁定电车公司赔偿,这是两个不同的诉讼标的,在同一诉讼中构成诉的合并;甲由主张一个请求权而变更为另一个请求权,构成诉的变更;如果一个请求权遭败诉判决,甲可以依据另一请求权起诉,此时不发生违反既判力的问题。总的来看,旧实体法说以实体法上有不同评价、诉讼上就有不同的诉讼标的为其理论支点,因而有“便于法院裁判和当事人攻击防御,既判力客观范围明确”的优势,但同时也存在着一个事件有几个诉讼的重大缺陷,以致“增加当事人讼累,增加法院的案件,减损民事诉讼之功能,同一个事件可能有几个判决并存。”④
新的诉讼标的理论是在批判旧理论的基础上形成的,旨在解决旧理论所不能解决的请求权竞合问题。新诉讼标的理论将诉讼标的从实体法关系中完全分离出来,构成诉讼法上的诉讼标的概念。原告提起诉讼,只需主张所希望的法律效果或地位,而不是实体法上的权利,只需要讲明自然事实即可,而不强求其说明到底基于哪一种法律理由。新诉讼标的理论经历了从二分支说到一分支说的演变。
二分支说也称为诉的声明及事实理由合并说。该说认为,诉讼标的应以原告陈述的事实理由和诉的声明为根据加以确认;凡诉的声明与事实理由任何一种要素为多数时,则诉讼标的为多数,从而发生诉的合并、追加与变更。在实体法请求权竞合时,只要诉的声明和诉的事实理由合并构成一个诉讼标的,则不论实体法上存在多少个请求权,也不发生多个诉讼标的问题。二分支说确立了实体法请求权竞合时诉讼标的的识别标准,但也遇到了问题,即如果几个请求权的发生是基于几个不同的事实,而要求的是同一给付,诉讼标的应如何识别?如原告以买卖的原因关系和票据关系同时向被告请求给付价金的诉讼。按照二分支说,买卖关系和票据签发的事实各自成为不同的事实理由,此诉讼中应为两个诉讼标的。
一分支说也称为诉的声明说。该说认为,诉讼标的以诉的声明或原告起诉的目的为识别标准。以同一给付为目的的请求即便存在着不同的事实理由,仍只是一个诉讼标的。一分支说不仅合理解释了实体法请求权竞合时诉讼标的的单一性,也解决了诉讼请求单一而有几个事实理由时诉讼标的应当如何识别的难题。但一分支说也同样存在问题。首先在请求给付金钱或替代物的诉讼中,由于一分支说一味地追求纯诉讼上的诉讼标的概念,在识别诉讼标的时不将事实理由考虑在内,导致几乎无法判断诉讼标的是否同一。其次法院在审理时不论事实理由,只要是一个诉讼声明就认定为一个诉讼标的,这无疑会扩大法院判决的既判力范围。
新实体法说是主张诉讼标的理论研究应回到实体法领域的一种学说,它与旧实体法说相对应。该说认为,诉讼标的的一系列问题,本源出在实体法请求权竞合上,因此应当从根本上修正实体法竞合理论。这一修正即,事实关系单一的数个实体法请求权竞合,只是请求权基础竞合;因不同事实关系所发生的数个请求权竞合才是真正的请求权竞合。由于实体法理论中关于请求权竞合和请求权基础竞合的区别标准并未能统一,新实体法说很难让人信服。这一学说归根到底还是认为诉讼标的的确定取决于实体法上的请求权,它只是力图追求使其理论能具有新诉讼标的理论所具有的效果而已。
纵观新旧诉讼标的理论的论争,争议的焦点主要是诉讼标的的识别标准。由于识别标准不同,导致不同理论在一事不再理和既判力问题上得出不同的结论。
2、二分支说的优势和完善。
笔者主张采纳诉讼法学说中的二分支说。理由是二分支说体现了现代民事诉讼发展的方向,具有可操作性、合理性。
(1)相对于实体法说,二分支说体现了现代民事诉讼的发展方向。
诉讼标的的旧实体法说产生于私法诉权说盛行的时代,那时学者们认为,民事诉讼法中的诉权不过是权利保护请求权的另一种形态,权利保护请求权本身就是诉讼标的,将私法上的请求权概念,移植到公法领域,就此提出了旧说理论。在这个时代,民法关系相对简单,法典条目界定清晰,民法典能够涵盖私法社会的大部分内容,人们普遍认为,法院只需要严格依法办事就可以了。首倡旧说的威瓦哈教授就坚持认为,诉讼法不过是为了完成实体法规定的目标而在实体法的指导、约束下而形成的。旧说直接将实体法上的请求权概念移植到诉讼法领域的做法,符合了这个时代的要求。
1931年,罗森伯格教授发表了《民事诉讼法上的法律观点之变更》和《诉讼标的》的论文,认为原告在诉讼中所关心的是诉讼的结果,而并非请求权或形成权在法律上有如何之性质,原告只需要将其希望的法律结果加以主张就可以了,从而奠定了新说的理论基础。⑤此时,随着社会的发展变化,民法典已经没有能力完全涵盖私法生活,法院得以发挥更大的作用,20世纪20至30年代出现的诸多社会问题要求法院对法律予以宽泛的解释。由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学共同形成的自由法运动,对概念法学展开了猛烈的抨击,辩证推理、论理解释等新的法学方法得到了倡导。经过一大批杰出的诉讼法学者的研究和富有创造性的努力,民事诉讼法学的理论基础得以形成,民事诉讼法开始摆脱民法附庸的地位。
时至今日,私法社会与旧说诞生之日相比已经发生了巨大的变化,科学技术、经济的发展以及由此所带来的人们观点的变化使私法社会的内容变得无比复杂,稳定而机械的成文法已经无法像过去那样涵盖私法生活,概念法学的统治地位已经动摇,就连一直信奉“三段论”司法逻辑的德国人也开始在司法实践中尝试法官造法。旧说在当代就显得不合时宜,因为当代社会需要民事诉讼法发挥更大的作用,在贯彻民法所预设的私法秩序的同时,社会还需要民事诉讼法承担起填补民法缺漏、修正民法谬误的责任。相反,新说摆脱了民事实体权利与实体法律关系的绝对束缚,以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的,直接将纠纷的整体作为审判的对象。在审理过程中,由于无须拘泥于民事实体法,法官可以较为灵活地解决纠纷,如果纠纷本身已经为民事实体法所涵盖,且民法的规定又是合理的,法官就可以直接适用,如果纠纷本身没有被民法所涵盖或者民法的有关规定明显不合理,法官则可以在民法以外发现、确认新的民事权利,以填充、修正民法的缺陷,使民事诉讼法与民法一同创造正义的私法秩序。
在我国,理论界与实务界都存在这样一种观点:人民法院民事诉讼主管的法律关系必须是依照民事实体法形成的社会关系,当事人主张的权利必须是由民事实体法规定的权利。于是一些新型的案件就无法为法院所受理,当事人的游离于实体法之外的正当权益便无法得到救济。我国一些学者已经认识到问题的严重性,主张扩大我国民事诉讼主管的范围,切实保护“形成中的权利”。笔者认为,新说的适用可以在一定程度上解决问题,新说以当事人在诉讼上的主张作为审判的对象,审判与讼争的关键是当事人在诉讼上的主张是否合理,而不是民法是否有所规定,这样便摆脱了民法对法官的绝对束缚,法官可以将各种类型的案件纳入诉讼系属,再通过审理决定是否支持原告的诉讼请求。
(2)二分支说相对于一分支说更为合理,更具可操作性。
首先,没有一种权利主张能够脱离事实而存在,一分支说完全
不考虑原因事实,势必使当事人的主张成为空中楼阁、无源之水。其次,一分支说也不符合司法审判的实践规律,法官在审查案件时不可能脱离纠纷事实,只考虑抽象的权利主张。第三,二分支说相对于一分支说,在诉的声明之外把当事人提出的原因事实也作为诉讼标的的识别标准之一,可以兼顾当事人主义和职权主义的优势。一方面可要求当事人围绕请求裁判的事项充分提出诉讼资料以证实其事实主张,在强调当事人举证责任的基础上把当事人的积极性调动起来,从而对发现案件的客观真实起着积极作用。另一方面也可使法院不完全受当事人事实主张的限制,而有权对案件事实进行必要的调查,并适当干预当事人的权利处分行为,以便维护社会的公共利益。
当然,二分支说并不是完美无缺的,没有哪一个理论是能够包治
百病,解决所有问题的。笔者认为,在二分支说适用过程中产生的有关问题,是可以克服和解决的。例如在基于买卖关系的给付诉讼和基于票据关系的给付请求中的问题,可以采取法律效果评判的方法,对产生同一法律效果的给付请求认定为重复诉讼,或基于一次损害不能得到两次赔偿的法律原则予以驳回。同时,对于是否构成同一事实的问题,在具体案件中如当事人已经提出明确的法律主张,也可对该权利的事实依据加以观察对照,不能机械地完全抛开明确的法律规定。大陆法系,特别是德国法,往往过于追求理论体系的完整和完美,希望能建立一种解决所有问题的法律理论,这也是不切实际的。总之,诉讼标的二分支说与其他学说比较,虽有不足,但更加合理实用,也体现了现代民事诉讼的发展方向,应当为我们所采纳,并给予不断的完善和发展。
综上所述,一事不再理原则在适用中应当以同一当事人和同一诉讼标的作为重复起诉的识别标准。对同一诉讼标的的判断,应在考虑诉的主张和原因事实的基础上,结合有关法律原则和法律效果综合判断。
三、我国立法规定的不足和完善。
我国民诉法没有对“一事不再理”作为诉讼原则加以明确化。学界一般认为,我国民诉法第一百一十一条第(五)项的规定,就是体现了“一事不再理”原则。该项规定:“对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外。”该规定不论在立法技术上还是在内容上都存在问题。该条只规定对生效判决、裁定不得再诉,未包括调解书、支付令等正式的法律文书。其次“但书”条款内容单一,没有包括其他可以重新起诉的情形。民诉法实际规定的是“一案不得再次起诉”,而并非真正意义上的“一事不再理”原则。笔者认为,“一事不再理”作为一条古老的民事诉讼规则,司法实践中已深入到法律职业者的法律意识之中,我国民事诉讼法在修订时应将其写入民事诉讼法的基本原则中,并在文字表达上予以明确化、规范化。


注:
① 薛江明著《本案中原告的诉讼请求权不应支持???兼论处分原则与一事不再理》。
②高桥宏志著《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社,2003年12月第1版,第477页。
③周岩著《论民事诉讼中“一事不再理”原则的适用范围兼谈完善我国相关法律规定的设想》,载北京二中院《程序公正与诉讼制度改革》。
④杨建华《民事诉讼论文选集》,台湾五南图书出版公司1984年版,第421、422页。
⑤杨建华《民事诉讼法论文选集》,台湾五南图书出版公司1984年版,第423页。