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工业和信息化部　国家工商行政管理总局


关于进一步整治手机“吸费”问题的通知

工信部联电管[2010]668号


各省、自治区、直辖市通信管理局、工商行政管理局，中国电信集团公司、中国移动通信集团公司、中国联合网络通信集团有限公司，工业和信息化部电信用户申诉受理中心，相关单位：

近年来，我国移动通信快速发展，手机的种类和数量日益增加、功能日趋丰富，为消费者日常工作和生活提供了越来越多的便利。但与此同时，各种利用手机实施不法行为的情况也屡禁不绝，特别是2010年以来引起社会广泛关注的手机“吸费”问题，不法分子通过手机中的内置软件，在用户不知情的情况下，或是手机自动点播或订制服务；或是在用户正常操作其他业务时，手机触发点播或订制服务；或是用户点击订制类服务后，未经二次确认，即被扣除相关费用，严重损害消费者合法权益。

针对手机“吸费”问题，工业和信息化部、国家工商行政管理总局高度重视，通过开展拨测检查、滚动抽查、专项整治行动以及强化证后监督等举措，规范手机内置业务，打击不法行为。经过前一段时期的努力，手机“吸费”问题整体上得到一定程度遏制，但未获得进网许可证的非法手机“吸费”现象仍然比较严重。为巩固已有成果、维护消费者合法权益，工业和信息化部、国家工商行政管理总局决定，进一步加大工作力度，继续推进手机“吸费”问题治理相关工作。现将有关事项通知如下：

一、进一步提高认识，不断增强责任感和大局意识、服务意识。治理手机“吸费”问题，是当前整顿和规范电信市场秩序的一项重要工作。各有关方面要以对消费者、对人民群众利益高度负责的精神，深刻认识抓好手机“吸费”问题治理工作的重要意义，加大治理工作力度，维护社会和谐稳定，促进行业持续健康发展。各地通信管理部门、工商行政管理部门要切实加强领导，把此项工作列入重要议事日程，确保各项具体工作要求尽快落到实处。各相关企业要积极开展自查自纠工作，坚持诚信守法经营，自觉维护用户合法权益。

二、加强对相关增值电信业务的监督管理。增值电信业务经营者要严格遵守相关法律、法规规定，规范经营行为，不得制作、使用、提供各类“吸费”软件，不得以任何方式侵害用户合法权益。基础电信企业要加强对合作增值电信业务经营者的业务管理，完善合作协议，严格约定违约责任。建立日常拨测机制，对拨测中发现问题的内置业务及合作伙伴，及时处理、及时通报。对于定制手机，要按照《移动电话机定制管理规定》(工信部电管[2010]4号)要求，加强内置业务审查，落实信息安全管理责任，保护消费者合法权益。各地通信管理部门要根据《中华人民共和国电信条例》等相关法律法规，加强对增值电信业务市场的监督管理，依法严肃查处违法、违规增值电信业务经营者。同时，督促基础电信企业完善内部制度规范，加大监督检查力度，确保各项措施落到实处。

三、加大流通领域手机商品质量监督检查力度。各级工商行政管理部门要按照《产品质量法》等法律法规的规定和相关强制性标准的要求，切实加强流通领域，特别是手机连锁销售商场、超市、市场手机商品质量监督检查，强化质量监测和不合格商品退市工作。结合正在开展的打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动，加大对手机市场销售假冒伪劣商品以及伪造产地、伪造或者冒用他人厂名厂址等违法行为的打击力度，配合各地通信管理部门严厉查处经销没有或伪造冒用进网许可证、许可标志手机的行为。

四、严格规范手机内置软件。手机生产企业、方案及芯片制造企业要按照国家相关规定，切实加强自律。手机生产企业在申请进网许可时，要提交芯片供应商、软件开发商及软件版本等信息备查。工业和信息化部将依据证后监督机制，对手机内置信息进行抽查，并结合市场情况调整抽查重点。对于抽查中发现问题的企业，将依据《电信设备证后监督管理办法》（信部电[2005]448号）的有关规定给予严肃处理。各地通信管理部门要配合做好相关管理工作。

五、加强协调配合，形成管理合力。各地工商行政管理部门、通信管理部门在认真履行各自职责的同时，要发挥12315、12300申诉举报中心的作用，及时受理和依法处理消费者相关申诉举报，并加强对相关咨询、申诉、举报信息的汇总分析和综合利用，适时发布消费提示和警示。要充分发挥通信管理部门的技术管理优势和工商行政管理部门的执法力量优势，加强协调配合，建立沟通、会商机制，及时通报发现问题及案件线索，统一行动，协同推进，形成监管合力。

二〇一〇年十二月二十八日

案情

2012年2月22日下午，被告人吴某某、张某某与吴某商议去砸货车玻璃盗窃车内钱财。当晚，三被告人来到江西省大余县工业城附近，窃取停在一饭店门口一辆大货车内财物人民币5000元。2012年3月31日，三人因该盗窃行为被大余县公安局刑事拘留并羁押于大余县看守所。

另查明，吴某某、张某某及吴某曾因涉嫌在江西省赣州市章贡区实施另一盗窃行为，于2012年3月10日被赣州市公安局章贡分局刑事拘留并羁押于赣州市看守所，后因该起盗窃情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，三人遂于同年3月30日被释放。


分歧

对于本案中三被告人因在赣州市章贡区实施情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的行为被羁押20天是否被超期羁押，若被超期羁押能否得到国家赔偿等问题，存在两种不同的意见：

第一种意见认为，三被告人的该违法行为最多只能受到15天的行政拘留，而他们却被羁押20天，属超期羁押，应当对至少5天的超期羁押承担国家赔偿责任。

第二种意见认为，因三被告人的违法行为最多只能受到15天的行政拘留，而他们却被羁押20天，属超期羁押，但有违法与合法之分，主要看公安机关在侦查过程中的过错，若无过错，应属合法超期羁押，若有过错，则属违法超期羁押。在国家赔偿方面，依照国家赔偿法的规定，三被告人目前为止对可能至少5天的超期羁押不能获得国家赔偿。但建议完善侦查机关的过错追究制度。


评析

笔者赞同第二种意见。理由是：

1.本案三被告人被羁押20天是对其违法行为所承担的行政责任。我国刑事诉讼法第十五条第（一）项规定，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，应当撤销案件。第八十四条规定，在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十四条规定，公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时，原犯罪嫌疑人在押的，应当立即释放，发给释放证明。需要行政处理的，依法予以处理或者移交有关部门。我国治安管理处罚法第四十九条规定：盗窃公私财物的，可处5日以上15日以下拘留。本案中，因三被告人的行为不认为是犯罪，且符合治安管理处罚法第四十九条的规定，该行为性质应属行政违法行为。章贡区公安分局在发现三被告人在章贡区的行为不构成犯罪的情况下，对三被告人给予刑事拘留20天后撤销案件并予以释放符合法律规定。在三被告人违法行为被确认不构成犯罪的情况下，三人因该违法行为而被羁押20天，实质上是其对实施该行为所应当承担的不利后果，承担了一定的行政责任。

2.公安机关不能以三被告人涉嫌行政违法，需要进行行政处理为由而对其再次进行羁押，即给予行政拘留处罚。根据上述分析可知，三被告人行为属违法行为而非犯罪行为，有关刑事拘留决定书、刑事拘留通知书、释放证明等材料能够证明三被告人已经对其违法行为承担了被羁押20天的相应不利后果，上述证明材料虽然形式上是刑事材料，但因三被告人的行为非犯罪行为，因此上述材料实质上相当于行政拘留案件材料，应当视为对三被告人的违法行为作出了相应的行政处理，若再行对三被告人作出行政拘留决定，将违反一事不再罚原则，结合国家赔偿法第三条第（一）项的规定：公安机关对其违法行政拘留行为应当承担行政赔偿责任。

3.三被告人属超期羁押，但无论公安机关是否存在过错均不能得到国家赔偿。根据治安管理处罚法第四十九条规定，盗窃公私财物的，只能处以5日以上15日以下拘留。而本案中，三被告人却因在章贡区实施的违法行为被羁押20天，对此存在以下两个问题：首先，有关三被告人是否存在超期羁押的问题。我国司法实践普遍认为，超期羁押是指依法被刑事拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，在侦查、审查起诉、审判阶段的羁押时间超过刑事诉讼法规定的羁押时限的一种违法行为，即只认可刑事诉讼中的超期羁押，对行政程序或如本案一样名为刑事实为行政程序中类似情况未予认可。但笔者认为，在任何行政或司法程序中，只要行为人被羁押的期限超过法定期限，均应属超期羁押，而不应限于刑事诉讼中。同时笔者认为，还应当根据公安机关工作人员的故意或过失，将超期羁押区分违法与合法的超期羁押两种。其次，有关三被告人对超出行政拘留法定上限的部分是否可以获得国家赔偿的问题。根据我国国家赔偿法第十九条第（三）项规定：依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。因本案中三被告人在章贡区的违法行为符合刑事诉讼法第十五条第（一）项有关“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”的规定，故三被告人不能获得国家赔偿，法理认为本案中三被告人被超期羁押是其对公安机关办案存在一定程度偏差所理应承担的后果，而不论公安机关是故意还是过失。

4.侦查机关应当高效处理行政与刑事案件，对其过错应承担相应的赔偿责任。笔者认为，为防止侦查机关滥用职权，将行政案件故意办成刑事案件进而侵犯行政相对人的合法权益，另一方面也为提高侦查机关的执法办案效率，笔者提出以下建议：首先，侦查机关应强化行政违法与犯罪行为的甄别意识，并提高识别的效率；其次，有关立法或司法机关通过立法或司法解释的形式对此法律漏洞给予弥补：对于经查，侦查机关确实存在故意以刑（事）代行（政）的行为的（非故意举证责任由侦查机关承担），依据国家赔偿法第三条第（一）项的规定，对超过违法行为应受行政拘留处罚部分的期限确定为非法拘留期限，由侦查机关承担行政赔偿责任，以充分保护被超期羁押人的人身自由权等合法权益，督促侦查机关在对案件的定性上从一开始就做出科学、合法的处理。


（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）