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第6/97/M号法律:制定有组织犯罪法律制度——废止二月四日第1/78/M号法律

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第6/97/M号法律:制定有组织犯罪法律制度——废止二月四日第1/78/M号法律

澳门


第6/97/M号法律

七月三十日

有组织犯罪法


立法会按澳门组织章程第三十一条第二款a项及第三款c项规定,制定具有法律效力的条文如下:
第一章
刑法规定
第一条
(黑社会的定义)
一、为着本法律规定的效力,为取得不法利益或好处所成立的所有组织而其存在是以协议或协议或其它途径表现出来,特别是从事下列一项或多项罪行者,概视为黑社会:
a)杀人及侵犯他人身体完整性;
b)剥夺他人行动自由、绑架及国际性贩卖人口;
c)威胁、胁迫及以保护为名而勒索;
d)操纵卖淫、淫媒及作未成年人之淫媒;
e)犯罪性暴利;
f)盗窃、抢掠及损毁财物;
g)引诱及协助非法移民;
h)不法经营博彩、彩票或互相博彩及联群的不法赌博;
i)与动物竞跑有关的不法行为;
j)供给博彩而得的暴利;
1)违禁武器及弹药、爆炸性或燃烧性物质、或适合从事刑法典第二百六十四条及第二百六十五条所指罪行的任何装置或制品的入口、出口、购买、出售、制造、使用、携带及藏有;
m)选举及选民登记的不法行为;
n)炒卖运输凭证;
o)伪造货币、债权证券、信用咭、身分及旅行证件;
p)行贿;
q)勒索文件;
r)身分及旅行证件的不当扣留;
s)滥用担保卡或信用卡;
t)在许可地点以外的外贸活动;
u)清洗黑钱;
* 已更改 - 请查阅:第2/2006号法律
v)非法拥有能收听或干扰警务或保安部队及机构通讯内容的技术工具。
二、上款所指黑社会的存在,不需:
a)有会址或固定地点开会;
b)成员互相认识和定期开会;
c)具号令、领导或级别组织以产生完整性和推动力;或
d)有书面协议规范其组成或活动或负担或利润的分配。
第二条
(黑社会的罪)
一、发起或创立黑社会者,处五至十二年徒刑。
二、参加或支持黑社会,尤其是下列情况,处五至十二年徒刑:
a)提供武器、弹药、犯罪工具、保管及集会地点者;
b)筹款、要求或给予金钱或帮助招募新成员,特别是引诱或作出宣传者;
c)保管黑社会册籍、册籍或账册的节录部分、会员名单或黑社会仪式专用的服饰;
d)参加黑社会所举行的会议或仪式者;或
e)使用黑社会特有的暗语或任何性质的暗号者。
三、执行黑社会任何级别的领导或指挥职务,尤其是使用此等职务的暗语、暗号或代号者,处八至十五年徒刑。
四、倘招募、引诱、宣传或索款行为是向十八岁以下的人士作出者,则第一款所规定刑罚上下限加重三分之一。
五、倘以上各款所规定的罪行由公务员作出,有关刑罚上下限加重三分之一。
第三条
(以保护为名的勒索)
一、为取得财产或其它利益,凡以黑社会名义或借用黑社会名称,透过对人身或财产进行报复的威胁,向他人提出保护其人身或财产者,处二至十年徒刑。
二、凡以黑社会名义,或借用黑社会名称,透过对人身或财产进行报复的威胁,为就业、开张或从事营利业务而索取回报者,处以相同刑罚。
三、报复的威胁、报酬的索取或借用属黑社会名称,其进行虽不明显,但足以使受害人领会者,亦构成上两款所指的罪。
四、上述报复行为确实施行时,倘未能对行为人处以较重刑罚时,则处二年至十年徒刑,与第一款所指的刑罚并罚之。
第四条
(自称属于黑社会)
一、自称属黑社会或与黑社会或其成员有关系,或有理由使他人相信是属黑社会或与黑社会有关系而令他人产生恐惧或不安,或损害他人的自决自由,特别是强迫他人作为或不作为或容忍某种活动者,处一至三年徒刑。
二、倘在上款规定的胁迫中符合刑法典第一百四十九条第一款a项的要件,行为人处三至五年徒刑。
三、第一款规定罪行的犯罪未遂,得处罚之。
第五条
(特别制度)
如行为人阻止该等黑社会存续或对此认真作出努力,又或为避免犯罪的实施而通知当局该等黑社会的存在,尤其指出黑社会其它成员或支持者的身分,并揭露该等黑社会的宗旨、计划或活动者,第二条至第四条所指刑罚得特别减轻或以非剥夺自由的刑罚代替,甚至豁免刑罚。
第六条
(不当扣留证件)
凡扣留他人的身分或旅游证件,意图为自己或他人取得不法利益,或对他人造成损害或强迫他人作为或不作为或容忍某种活动者,处一至五年徒刑。
第七条*
(国际性贩卖人口)
一、为满足他人利益,招揽、引诱、诱惑或诱导别人往其它国家或地区从事卖淫者,即使构成违法的各种行为在不同国家或地区作出,处二至八年徒刑。
二、倘受害人为未成年人,上款所规定刑罚的上下限均加重三分之一。
三、倘受害人属十四岁以下的未成年人,第一款所规定的犯罪处五至十五年徒刑。
* 已废止 - 请查阅:第6/2008号法律
第八条
(操纵卖淫)
一、凡诱使、引诱、或诱导他人卖淫者,即使与其本人有协议,又或操纵他人卖淫者,即使经其本人同意,处一至三年徒刑。
二、不论有报酬否,凡为卖淫者招揽顾客,或以任何方式助长或方便卖淫者,处最高三年徒刑。
三、犯罪未遂,处罚之。
第九条
(在公共地方的可处罚行为)
凡在公共地方或公众可进入的地方,即使是专用的地方,作出下列行为者处最高一年徒刑:
a)缠扰或侵扰他人;
b)展露足以令某人产生安全受威胁的恐惧或不安的态度;或
c)在无合理解释下,不论是否以隐藏方式、扣留、索求或强迫交出金钱或其它有价物。
第十条*
(不法资产或物品的转换、转移或掩饰)
一、在不妨碍刑法典第二百二十七条及第二百二十八条的规定下,凡知悉资产或物品是从犯罪活动得来,而从事:
a)转换、转移、协助或以任何方式,在直接或间接方便某种将此等资产或物品的全部或部分转换或转移的活动,目的为隐藏或掩饰其不法来源或协助涉及犯罪的人士逃避其行为的法律后果者,处五至十二年徒刑及科最高六百日罚金;
b)隐藏或掩饰该等资产或物品或与之有关的权利的真正性质、来源、地点、处理、调动及所有权者,处二至十年徒刑及科最高三百六十日罚金;
c)以任何名义取得或收受、使用、持有或藏有上述资产或物品者,处一至五年徒刑及科最高二百四十日罚金。
二、即使产生上述资产或物品的罪行是在澳门以外地区发生,上款所规定的罪行的处罚亦要执行。
三、第一款所规定犯罪的处罚,不得超出适用于产生资产或物品的相应违法行为的处罚。
四、倘第一款所规定的罪行是由法人或第十四条第一款所规定的其它实体作出,科最高六百日罚金。
* 已废止 - 请查阅:第2/2006号法律
第十一条
(联群的不法赌博)
凡连手控制、引导或以任何方式操纵幸运博彩或奖金、彩金或等同物的派发,或从中诈骗者,处一至五年徒刑。
第十二条
(易燃或腐蚀性物质或物料)
倘行为牵涉易燃或腐蚀性物质或物料,视作属刑法典第二百六十二条第一款及第二款a项及第二百六十六条所规定的罪状。
第十三条
(违反司法保密)
一、不正当让人知悉有关本法律所规定及处罚的罪行的刑事诉讼程序的事实或行为而受司法保密的全部或部分内容者,或不正当让人知悉不容许旁听诉讼过程的刑事诉讼程序的事实或行为的全部或部分内容者,处一至五年徒刑。
二、倘因泄露或发布第二十六条第二款及第二十八条第四款所指诉讼参与人的身分而触犯上款所规定的罪,行为人处二至八年徒刑。
三、倘泄露或发布是由包括在职业保密范围的人士作出,则法院着令作供免除其保密。
四、对第二款所指受保护的诉讼参与人的身分,即使经最后裁判确定,包括归档,维持司法保密,期限为十年。
第十四条*
(法人的刑事责任)
一、私法人即使不按规则成立以及无法律人格的社团,须对第十条规定和处罚的违法行为负责。当该等行为系由属其创办人或非创办人的成员、有关机关据位人,或领导或主管职位据位人等在从事其职务时,或由其代理人或受托人以其名义及集体利益名义作出活动时所作出者。
二、基于个人与法人间的行为无效或不产生法律效力不妨碍执行上款规定。
三、当行为人的行为违反当权者的命令或明确指示时,有关责任免除。
四、第一款所指实体的责任,按一般刑法规定,不排除有关行为人的个人责任。
五、属创办人或非创办人的成员、机关据位人、或领导或主管职位据位人等在从事其职务时,以及按第一款所指实体名义及利益名义作出活动的代理人或受托人,根据民法规定,对所指实体被裁定支付的罚款及赔偿处罚,负连带责任。
六、根据民法规定,第一款所指实体,对有关从事其职务的属创办人或非创办人成员、机关据位人,或领导或主管职位据位人,以有关实体名义及利益名义作出活动的代理人或受托人,被裁定支付金钱给付,负连带责任。
* 已废止 - 请查阅:第2/2006号法律
第十五条
(不受处罚的行为)
一、刑事调查人员或第三人,为着预防或遏止罪行的目的,将身分或身分数据隐藏,在刑事警察当局监督下从事活动,渗透到黑社会内,取得黑社会成员的身分,并在从事黑社会犯罪活动的人的要求下,接受、持有、藏有、运输或交出武器、弹药或犯罪工具,庇护其黑社会成员,筹款或提供集会地点等行为,不受处罚。
二、上款所指行为,取决于有权限司法当局的预先核准,该核准须于五日内发出,且批准期限是确定的。
三、在关于证据取得的紧急情况下,第一款所指行为,得于取得有权限司法当局核准前进行,但须于随后第一个工作日获有关司法当局赋予效力,否则无效。
四、刑事警察当局于行动结束后最多四十八小时内,向有权限司法当局报告有关公务员或第三人的行动。
第十六条
(假释)
屡犯第二条、第三条、第七条、第十条第一款a、b项及第十三条第二款所规定的罪,不得给予假释。
第十七条
(暂缓执行刑罚)
属第二条、第三条、第七条、第十条第一款a、b项及第十三条第二款所规定的罪,不得暂缓执行科处的徒刑,但出现第五条的前提则除外。
第十八条
(附加刑)
一、犯第二条、第三条、第七条、第九条及第十条第一款a、b项所规定的罪行而被判刑者,鉴于事实的严重性以及针对行为人的公民品德,得处:
a)中止政治权利,为期二至十年;
b)禁止从事公共职务,为期十至二十年;
c)禁止从事须具公共凭证或获公共当局许可或批准方得从事的职业或活动,为期二至十年;
d)禁止在公法人、在纯为公共资本或大多数为公共资本的企业、或在公共服务或财货的承批企业担任管理、监察或其它性质的职务,为期二至十年;
e)禁止在专营公司执行任何职务,为期二至十年;
f)禁止与某些人士接触,为期二至五年;
g)禁止进入某些场合或地点,为期二至十年;
h)停止行使亲权、监护权、保佐权及财产管理权,为期二至十年;
i)停止驾驶机动车辆、飞行器或船只的权利,为期二至五年;
j)禁止离开本地区,或未经许可下离境,为期二至五年;
l)如非本地居民,驱逐出境及禁止进入本地区,为期五年十年。
二、上款b项所规定的附加刑,当行为人为公务员时,则确定执行。
三、犯第十条所规定的罪行,还得执行下列附加刑:*
a)暂时封闭场所,最长为期五年;*
b)永久封闭场所;或*
c)由法院解散。*
四、对在刑事程序提出后或犯罪后所作出的与从事职业或活动有关的任何性质权利的转移或让与,不妨碍适用上款所规定的罪,但被转移人或承让人处于善意情况者除外。*
五、因执行由法院解散的处罚或封闭场所而终止劳务关系,为一切效力均视为无理解约。*
六、附加刑得一并执行。
七、行为人按法院裁判被剥夺自由的时间,不计入第一款所指期限内。
* 已废止 - 请查阅:第2/2006号法律
第十九条
(依法成立的社团或公司由法院解散)
第一条所指依法成立的社团或公司,在法院裁判中将其有关成员判罪时即解散。
第二十条
(累犯)
对于第二条、第三条、第七条、第十条第一款a、b项及第十三条第二款所规定的罪,即使超逾五年后再犯,亦不妨碍视为累犯。
第二十一条
(刑罚之延长)
一、犯第二条所规定的罪的实际徒刑,最高以三年为一期连续延长两期,倘:
a)行为人以往曾犯相同条文或第一条第一款所列明的罪行,而被判处实际徒刑者;及
b)当刑满或首次延长期届满时,经考虑案件的情节、行为人以往的生活及其人格,以及于执行处分期间在人格方面的演变情况,而有迹象显示行为人仍与黑社会有联系或关系,使人有理由相信被判刑者一旦获释仍不能以对社会负责的方式生活而不再犯罪者。
二、因作出上款a项所指罪行而在澳门以外被判处实际徒刑者,亦考虑延长处罚。
第二十二条
(未成年者的收容)
作出第二条、第三条、第七条及第十条第一款a、b项所规定和处罚的任何不法事实的不可归责的未成年者,受适合其年龄及危险性的收容制度管制。
第二十三条
(刑事程序)
本法律所规定及处罚罪行的刑事程序毋须告诉乃论。
第二章
刑事程序规定
第二十四条
(暴力或高度组织的罪行)
第二条及第十条所规定的罪行,列入刑事诉讼法典第一条第二款所指暴力或高度组织罪行的概念。
第二十五条
(公开)
在黑社会罪行的诉讼程序,某些诉讼行为得排除公开进行。
第二十六条
(供未来备忘用的纪录及声明)
一、收集声明或证供的笔录,以及讯问嫌犯的书面纪录,当可能时应附同以磁带或视听录制方法录下的纪录,并适用刑事诉讼法典第九十一条第三款的规定。
二、倘有理由相信被害人、证人、辅助人、民事当事人或鉴定人因恐怕报复而可能离境,或以任何方式表示不能在审判中作供,得按刑事诉讼法典第二百五十三条及第二百七十六条的规定及为着第三百三十七条第二款a项的效力,进行供未来备忘用的声明的纪录。
第二十七条
(可接纳的证据方法)
一、被害人、辅助人、证人、鉴定人或民事当事人的声明,即使已向刑事警察机关作出,如与听证中所作声明存有明显矛盾或分歧时,也得在听证中宣读。
二、接纳在公众可进入的地方,即使是在保留专用的地方所取得的信息、录像或磁带录音的纪录作为证据。
第二十八条
(渗透的公务员或第三者的保护)
一、司法当局只着令将第十五条第四款所指的报告合并于卷宗内,倘认为在证明方面合并是绝对不可缺的,但须确保公务员或第三者的身分保密。
二、绝对不可缺的审议,可在侦查或预审结束时进行,而预先纪录的卷宗由刑事警察当局掌管。
三、倘由于证据是不可缺的,而法官决定渗透的公务员或第三者须出庭作证时,须遵守刑事诉讼法典第八十六条第一款的规定。
四、法官为防止泄露有关公务员或第三者身分采取适当措施,有关身分受司法保密的保障。
第二十九条
(羁押)
倘所归责的罪属第二条、第三条、第七条、第十条第一款a、b项及第十三条第二款所规定的其中一项,法官应对嫌犯实施羁押措施。
第三十条
(认别涉嫌人身分及索求资料)
属刑事诉讼法典第二百三十三条第二款及第三款规定的情况,当不能遵守第三款所指期限时,应立即将这情况连同充分依据,告知有关刑事警察机关最高领导人,得由其许可将逗留的最长时间延长至二十四小时。
第三十一条
(物及权的扣押)
一、如司法当局基于有依据的理由,相信以嫌犯名义或第三人名义,存于银行或其它信用机构甚至在个人保险箱内的证券、有价物、款项及任何其它对象、不动产或动产、权利等,系与本法律所规定及处罚的罪行有关,且用作黑社会犯罪活动,构成该活动的产物或利润或本法律所规定及处罚的犯罪的酬劳,或属该等不法活动的产物、利润或酬劳转变而成,须将之扣押。
二、金融或同等机构、社团、合伙或商业公司、登记或税务部门以及其它公共或私人实体,不得拒绝法官就上款所指资产、存放物或任何有价物提供数据或提交文件的要求。
三、倘属本法律规定及处罚的罪行,嫌犯必须据实回答司法当局向其提出有关其经济及财政状况、来自职业活动的收益及本身资产的问题,否则处刑法典第三百一十二条或第三百二十三条所规定的刑罚。
四、第一款所指资产、存放物或有价物,倘与嫌犯申报的收益不相称,且无法确定其来源的合法性时,构成来源为不法的迹象。
第三十二条
(善意第三者权利的保护)
一、对根据上条规定受扣押的物、权利或有价物提出拥有权的第三者,在获悉扣押后,得在卷宗内透过援引有依据善意的声请提出保护其权利。
二、因不知物品、权利或有价物是与不法活动有关而可原谅者,视为善意。
三、第一款所指声请以附件方式作出笔录,并通知检察院,以便于十日内提出反对。
四、视为必要的措施作出后法官随即宣读裁决,但因物品、权利或有价物的拥有权的问题显得复杂或得对程序的正常进度造成骚扰除外。在这情况下,法官得着令对第三者采用民事程序处理。
五、倘善意的第三者只于宣告被扣押的物、权利、有价物丧失并拨归本地区所有后才知悉被剥夺,则适用前数款的规定。
第三十三条
(禁止进入本地区)
一、禁止非本地区居民进入本地区,当彼等有下列事项的数据时:
a)犯第二条或同类性质的罪行而被判刑者,即使是在澳门以外的法院作出判决;
b)存在强烈迹象显示属犯罪集团或与犯罪集团有联系,特别是黑社会类别者,即使没有在本地开展任何活动;
c)存在有意从事严重罪行的强烈迹象;
d)存在对本地区的公共秩序或治安构成威胁的强烈迹象;
e)禁止进入本地区的生效期间。
二、有关行政当局的决定得按一般规定申诉。
第三章
补足规定
第三十四条
(禁止进入博彩厅)
作出第九条规定的任何行为的人,得被博彩监察暨协调司禁止进入博彩厅,为期二至五年。
第三十五条
(卖淫)
一、凡在公共地方或公众可进入的地方,引诱或建议他人进行性行为,目的为取得金钱报酬或其它经济利益者,科五千元罚款。
二、将被科处上款所指罚款的非本地居民驱逐出本地区。
三、被实施上款所指措施的非本地居民在两年期限内再次入境,犯违令罪。
四、治安警察厅厅长有权限施行第一款所规定的处分及下令第二款所规定的驱逐。
第三十六条
(判决的通知)
一、为着禁止进入本地区或可能采取的行政决定的目的,尤其是场所的准照或级别的取消,法院将下列按本法律所规定及处罚的罪行被判刑者的确定判决证明书送交有权限的当局:
a)非本地居民;
b)法人及第十四条第一款规定的法人及其它实体,以及正行使其职能而属创办人或非创办人的成员、有关机关或领导或主管职位的据位人及以有关实体名义或利益作出活动的代理人或受托人。
二、法院还将在一些须有准照或分类的场所发生的罪行的确定有罪判决证明,送交有权限当局。
第四章
最后及过渡规定
第三十七条
(公罪)
下列罪行的刑事程序毋须投诉乃论:
a)机动车辆的盗窃及破坏;
b)超过澳门币一万元价值对象的盗窃及破坏;
c)导致疾病或没有可能工作超过十日的普通伤害身体完整性;
d)公务员违反保密;
e)对具有公共当局权力的行为人或公务员进行普通伤害身体完整性和侮辱。
第三十八条
(判决的特殊再审)
一、在不妨碍刑事诉讼法典第四百三十一条的规定,对于因触犯任何罪行而确定判处徒刑的有罪判决,当被判罪者明显地采取第五条所指的任何行为时,有罪判决可接受再审。
二、刑事诉讼法典第四百三十四条、第四百三十七条、第四百三十八条及第四百四十七条的规定,经适当配合后,适用于上款所规定的再审。
第三十九条
(程序)
一、被判罪者或其辩护人向驻高等法院的检察院代表提交要求再审的声请,并指明被判罪者欲采取或已采取的行为。
二、检察院经分析要求后,倘认为存在为施行第五条规定的任何措施的前提时,须将欲建议的措施通知声请人,以便其在五天期限内对此表达意见。
三、倘被判罪者接受所建议的措施,检察院将有适当的依据和资料包括被判罪者以书面或任何复制方式所作的全部声明的卷宗送交法院。
四、倘被判罪者不接受第二款所指检察院的建议,以及倘按第五条规定被判罪者后来的行为而不修改所建议的措施,卷宗将归档,并按第十三条第四款规定受司法保密的保障。
五、高等法院有权限决定检察院所建议的再审。
六、对于高等法院的裁决不接纳上诉。
第四十条
(被捕的被判罪者)
被捕的被判罪者表明采取第五条规定所指的任何行为的意愿后,有权限当局对维护其身体完整性采取适当措施。
第四十一条
(特殊再审程序的适用)
第三十八条至第四十条的规定适用于本法律开始生效后六个月期限内声请特殊再审的被判罪者。
第四十二条
(补充法)
在本法律缺乏专门规定的情况下,补充适用刑法典及刑事诉讼法典的规定。
第四十三条
(废止性规定)
废止二月四日第1/78/M号法律。
一九九七年七月二十四日通过
立法会主席 林绮涛
一九九七年七月三十日颁布
着颁行
总督 韦奇立



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从SGS案 看ICSID之管辖权

曹丽萍 国际法学院2003级硕士


[摘要] 本文主要通过介绍ICSID中心对SGS案管辖权的认定,对当今中心管辖权认定条件的发展作一定的分析评价。着重指出中心只对因国家间投资协议提起的投资争端申请才有管辖权,不论相同的争端请求依据投资协议约定的诉讼或仲裁程序是否进行或正在进行。文章分四个部分,首先介绍案情,其次为案件双方争议的焦点,第三为中心从十个方面对本案管辖权的认定,第四是对中心管辖权认定进行分析评价,指出笔者认为的不妥之处。

一、案情介绍
本案申请人SGS(Société Générale de Surveillance S.A.)是一家瑞士公司,被申请人为巴基斯坦伊斯兰共和国。1994年9月29日,巴基斯坦和SGS签署了一份“装船前检验协议”(Pre-shipment Inspection Agreement,简称“PSI协议”),由SGS公司对从某些国家出口到巴基斯坦的货物提供“装船前检验服务”,具体包括:实际的鉴别货物;在装船前查验其计税价格;向巴当局就进口货物提供适当的关税分类及税率等建议,SGS可以在巴境内开设信息互享类的办事处(liaison offices)。巴政府则负责保证SGS获得必要的移民和工作权利待遇,根据SGS提供服务开具的发票支付价款等。
PSI协议于1995年1月1日生效,其中第10.6条规定了巴政府有权在首次评估SGS工作后提前3个月通知SGS终止此协议。协议第11条规定了争端解决条款:“任何由本协议引发或有关本协议的争端、矛盾或主张,或协议的违反、终止和无效应尽快由双方诚意解决,无法解决的应依巴基斯坦现行仲裁法在巴境内解决。……”
1996年12月12日,巴政府通知SGS公司PSI协议将于1997年3月11日终止,由此遭到了SGS的强烈抗议,认为巴政府终止协议的行为是无效的(not valid)、非法的(unlawful),并于1998年1月12日向瑞士日内瓦地方法院起诉,要求认定巴政府终止协议的行为违法,赔偿SGS公司遭受的一切利润、费用,包括名誉权在内的损失,但被日内瓦地方法院驳回,SGS不服上诉,日内瓦上诉法院和瑞士联邦法院审理后都认为合同双方的争议应当依据协议中的仲裁条款解决,瑞士法院不应管辖,瑞士的司法途径于2000年11月23日以SGS败诉告终。
在瑞士联邦法院下达终审判决前,2000年9月11日,巴基斯坦政府依据PSI协议的仲裁条款在巴基斯坦提起了仲裁程序(简称PSI仲裁)。2001年4月7日,SGS向PSI仲裁提出抗辩,同时反请求巴基斯坦政府违反了PSI协议。PSI仲裁尚在进行中,2001年10月12日,SGS公司(申请人)向ICSID中心提交了仲裁申请书,并通知了巴方,SGS提出:SGS与巴政府间的PSI协议应属于双方投资协议范畴,争议主要由巴政府不及时支付服务费并试图终止双方合同而引发的,巴方的行为违反了瑞士和巴基斯坦双边投资条约下巴政府对SGS的义务,也同时违反了PSI协议。需要说明的是:瑞士和巴基斯坦之间的双边投资条约(BIT)(以下简称条约)是在SGS和巴政府的PSI协议之后于1996年5月才生效的,而在条约中两国约定的因投资引起的争端应提交ICSID中心仲裁。 此后,SGS提出中止PSI仲裁的申请,被驳回后上诉至巴基斯坦Lahore高等法院,再次被驳回后继续上诉,2002年7月3日,巴最高法院下达终审判决驳回SGS中止PSI仲裁的请求,并禁止SGS寻求或参与ICSID仲裁的行为,不久即任命了独任仲裁员审理PSI仲裁。 SGS向“中心”仲裁庭申请了临时保护措施(Interim Measures of Protection),中心于是向PSI仲裁员建议中止其仲裁程序,以等待中心对本案管辖权的裁决,得到了PSI仲裁员认可。

二、争议的焦点
双方争议的焦点在于:
巴基斯坦反对中心拥有此争端的管辖权,基本理由在于:双方当事人在PSI协议中已经规定了有关协议的争端都依据现行巴仲裁法在巴境内仲裁解决,而且这一程序已经启动,实际上阻止了SGS再请求中心仲裁的可能性。
SGS强调:一旦双边条约生效,依据条约规定双方因投资发生的争议都可在任何时间提交中心仲裁庭;PSI仲裁必须让位于为解决一般投资争议事项的条约规定的仲裁,中心的管辖权不仅包括所有违反“条约”而提起的仲裁,也包括协议方违反PSI协议而提起的仲裁。
本案的实质性问题在于:投资协议先于双边投资条约的情况下,两者规定的争端解决方式不一致,且依投资协议规定的争端解决方式已经启动时,如何认定“中心”的管辖权?

三、ICSID中心对本案管辖权的认定
(一)ICSID公约的管辖权规定
《华盛顿公约》第25条第1款规定“中心的管辖适用于缔约国(或缔约国指派到中心的该国任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议,而该争议经双方书面同意提交中心。”可见,“中心”管辖权的必备条件主要有三个:第一,争端性质适格:直接因投资而产生的法律争端;第二,争端当事人适格:争端当事人分别是《公约》缔约国和另一缔约国国民;第三,争端当事人书面同意将争端提交“中心”管辖。
就本案而言,满足第二个条件当事人适格不存在异议,而第一个条件要求的“投资”需要进一步分析认定,第三个条件的“书面同意”关键不在于“书面”而在于这一书面同意中心管辖与另一在先的协议发生冲突时,如何确定此书面同意中心管辖的效力。
(二)ICSID中心对本案的管辖权认定
“中心”判决对本案的管辖权的认定分了十个问题:
1.申请人(SGS)是否在被申请人境内形成了“投资”?是否属于投资争议是中心受理案件的首要标准,也是解决管辖权及实体问题的前提。ICSID公约没有给出具体的“投资”定义,《“中心”标准条款》指出,《公约》没有给“投资”作定义,是有意的省略,因为私人与外国政府实体之间交易的多样性,使得任何定义都无法将之全部包括。并建议,为了消除任何用语的含糊不清,当事人可在有关文件中明确声明依《公约》之目的当事人彼此之间的某项特定交易构成一项投资 。考察瑞巴双边条约可知,“投资”可被定义为包括每种资产(every kind of asset),包括(1)对货币报酬的主张(claims to money)或对经济活动的主张(claims to performance having economic value) ,以及(2)政府特许协议(concessions under public law) ,包括为勘探、开发或开采自然资源及其他所有依法或依法订立合同或经当局认可而获得的权利。由此中心认为,一国海关权利属于国家主权内容,SGS为巴政府提供的海关检验及关税服务属于政府特许协议范畴;SGS在巴境内设立办事处、履行合同规定的行为而享有向巴政府主张货币报酬的权利,此两项已经实质性的构成了条约规定的投资,属于中心管辖的投资范畴。
2.在中心确定管辖权阶段,申请人的仲裁请求的效力如何?
被申请人要求中心仲裁庭适度谨慎地审查,决定申请人的请求是否可定性为因违反条约而引起,因为被申请人主张争议只是因违反PSI协议而引起,不符合中心管辖要求下需违反条约的要求,中心不应受理。仲裁庭则认为,在决定管辖权阶段,仲裁庭只对申请人的申请做有限的表面审查,不适宜涉及具体事项,而经过表面审查认为,争端已满足了违反条约的规定,仲裁庭可以受理。
3.中心仲裁庭有权裁定申请人的条约争端吗?即对因违反双边投资条约引起的争端管辖权问题。对此,仲裁庭详着重指出:必须解决的问题是仲裁庭是有权裁决违反条约而引发的争端,还是有权裁决违反PSI协议引发的争端,或是对两类争端都有管辖权?仲裁庭具体分析了国家违反条约和违反合同所引起的不同后果,因为条约是国家之间的协议,而PSI只是私人与国家之间的协议。依据一般国际法原理即国家在国际法上的不法行为性质不影响国内法下同样行为的合法性,两种争端的解决应采用不同的法律途径,对于条约争端应适用国际法,依照条约冲突解决;对于特许协议应适用适当的合同法,依据协议规定或者国内法解决。
本案的复杂之处在于,争端双方将各自类似的请求分别提交了不同的仲裁机构仲裁,两个仲裁同时存在(中心仲裁和PSI仲裁)。但仲裁庭也认为,争议的实质性基础在于依争议双方行为判定的具有独立标准的条约,申请人和被申请人以合同订立的排他性的管辖权条款不能阻碍条约管辖权标准的适用。依据条约第9条(2),当事人只有一种选择程序,也就是依据ICSID公约组成仲裁庭,而没有指出任何国内法院管辖的优先程序,从而投资人条约争端只能选择中心仲裁,其他仲裁庭也不应有与中心仲裁分享管辖权的权力。
4.仲裁庭有权裁定申请人的合同争议吗?即违反PSI协议的争议。
巴基斯坦认为中心无权就其与SGS的PSI协议争端行使管辖权,而SGS则认为根据双边条约第11条,违反PSI协议可以上升到违反条约而产生争端,中心不仅有权对条约引起的争议而且对巴方违反PSI协议引起的争端也有管辖权。仲裁庭不认为SGS的合同争议可以上升到条约争议,仲裁庭必须要解决的是对于纯粹合同下的争端有无管辖权,双方以合同建立的争端解决机制在依合同订立后才生效的条约争端解决方式被提起时效力如何?在先的PSI协议争端解决机制在某些或所有争端领域都优先于条约,还是相反?仲裁庭认为,违反条约引发的争端和完全因违反PSI协议引发的争端都能被称为条约第9条所规定的“投资争议”,但该规定仅是对争端事实的描述,不关涉争端的法律基础或是争端提起的诉因,也就是仅依字面意思不能反映出该条包括协议双方的条约争端和纯粹的合同争端,也不能反映出第9条的争端解决机制有效的排除了ICSID的管辖。因而,对于符合双边条约有关投资的争端,仲裁庭是有管辖权的,但是仲裁庭对于纯粹因PSI协议引起的争议没有管辖权。
5.条约第11条能把纯粹的合同争端上升为条约争端么?
条约第11条要求:“合同任何一方应当保证遵守其对于合同另一方的承诺”。 ,申请人的律师将此条款定性成“镜面效果条款”(mirror effect clause),依据国内法投资东道国违反合同的行为可以立即上升到违反国际条约的层面。但仲裁庭认为,并不存在有说服力的证据接受申请人的这一主张,即条约第11条可以授权投资者一方在存在有效的争端解决条款时,将依合同与他方纯粹的合同争端提升到双边投资条约的国际条约法层面来解决,并由此向本仲裁庭申请裁决。
6.申请人在瑞士的诉讼和PSI仲裁行为是不是构成了“禁止反悔”(estopple)原则?
被申请人着重强调反对中心仲裁的一个理由是SGS对PSI协议争端已经在瑞士诉讼并在巴基斯坦仲裁了,其不能再向中心提起仲裁,否则违反了“禁止反悔”原则。SGS辩称,不论其先前适用了什么程序,都有权依据双边投资条约向中心申请仲裁。仲裁庭则认为,瑞士和巴基斯坦的双边投资条约中并没有包括排他性条款,“一旦投资者将争端诉诸合同方的法院或是提交国际仲裁,这一选择将终止其他程序进行 ”或是“申请方必须放弃其根据任何一方法律所开始或继续的在行政机关或法院的,或是其他争端解决的程序 ”
由此,仲裁庭认为不能随意认定瑞巴双边条约规定排除了申请人对合同争端所寻求的先于条约权利的救济,并且就公约的一般目的而言,仲裁庭不认为存在依据还未实际在其他司法机构审理的条约争端会构成所谓默示的“禁止反悔”。
7.申请人在瑞士的法律诉讼程序和接受PSI仲裁的行为是否相当于放弃了其双边投资条约下的权利?巴基斯坦政府指出,SGS在瑞士依据协议提起了诉讼,而且对于巴基斯坦政府在巴境内申请的仲裁进行了抗辩,同时提出了反请求。巴方认为,SGS是把合同争端“伪装”(dress up)成了条约争议,其已相当于放弃了根据条约向中心请求仲裁的权利。仲裁庭不同意巴方的意见,认为双边投资条约中并没有包括这样的条款要求潜在的申请人为了提起ICSID中心仲裁而禁止向其他机构提起损害赔偿,而SGS在瑞士诉讼和PSI仲裁都未明确是因巴方违反了双边投资条约而进行的,所以其应仍有权向中心提出申请。
8.“未决诉讼”(doctrine of Lis pendens)原则是否排除了申请人寻求中心仲裁的权利?
这涉及到是否发生了诸如平行管辖权(concurrent jurisdiction)的问题。巴基斯坦抗辩称,在巴境内进行的PSI仲裁正在审理中尚未审结,依据“未决诉讼”原则,中心应驳回SGS的申请。但是仲裁庭指出,由于两者的诉因是不同的,“未决诉讼”原则并不适用本案,由此并不能排除中心对SGS因违反条约提起的仲裁申请。
9.双边条约第9条要求的协商期限效力如何?
瑞巴双边投资条约第9条规定双方因投资发生争端必须进行协商……在12月中协商不成,且投资者同意后则可以提交ICSID仲裁。 据此,巴方认为,SGS同意提交ICSID仲裁后仅两天就提起了仲裁申请,违反了条约第9条。仲裁庭表示,一般的倾向是协商期限性质上应视为指南性的(directory)和程序性(procedural)的,而不是强制的(mandatory)和关涉管辖权的(jurisdictional),因此12个月的协商期的要求不能看作是授予管辖权的先决条件。事实上,在巴方提出终止PSI协议后至SGS依据条约向中心提起书面申请仲裁的相当长时间里,任何一方都没有显示出对争端进行协商谈判的迹象,如果在中心受理前还要求经过12个月的协商期,从成本-效益角度看也是不适当的。
10.中心仲裁庭是否应当撤销或中止仲裁程序,以等待合同争端的解决?
要求中心撤销或中止仲裁是巴方的强烈主张,其认为,SGS提起的所有条约请求需要具备的前提条件是巴基斯坦违反了PSI协议10.4和10.6,而巴境内的PSI仲裁正在解决这一前提是否满足,因而中心仲裁必须撤销或中止。中心仲裁庭否认了这一主张,指出仲裁庭对条约争端有当然的管辖权,而且这一权力的行使不依赖于PSI协议仲裁员的裁决。

四、就本案看中心管辖权认定
(一)“投资”认定的多样化
当今国际投资日益频繁且形式多样,发达国家的私人企业和发展中国家签订特许协议越来越成为国际投资的重要内容。本案中巴基斯坦政府将其海关业务,包括对货物的检验、分类、海关税率的制定和税费征收等一系列国家主权范围内的事务都授予了一家瑞士公司,这家瑞士公司只在巴境内的港口以及常有货物运往巴基斯坦的他国港口设立规模很小的办事处,即可从事此项业务。这和一般从事商品生产经营的外国直接投资有很大的不同,与勘探开发他国自然资源的特许协议也不同,其更侧重的为提高巴基斯坦海关业务水平和海关收入而提供服务,从国际贸易角度看,将其归入服务贸易领域的商业存在并无不妥,由此,中心仲裁管辖权所认定的“投资”有从传统外国直接投资逐渐与国际服务贸易一些领域融合的趋势。
(二)中心受理因国家双边条约引发的争端所提起的申请,而对纯粹的外国私人和东道国的投资协议不予管辖,除非投资协议中写明了提交中心仲裁。中心是依《华盛顿公约》这项国际条约而建立的在国际法层面解决外国投资者和东道国投资争端的机构,公约的适用主体是国家,私人投资者之所以能在中心提起对他国的仲裁,也是因为投资者本国是公约缔约国,接受了公约约束,并将国际法上的权利授予了本国的私人投资者。受此限制,中心只对因国家间双边投资条约引起的争端行使管辖权,而对私人和东道国之间的投资协议不予管辖,后者应属于国内法调整范围。
中心还采取了灵活的态度,即认可私人与东道国之间的投资协议可授予中心对投资争端的管辖权。但笔者认为,这有中心有意扩大管辖范围之嫌,能不能用国内法上的合同条款排除理应适用的国内法,也就是根据国内法才有合法性基础的商业合同却要寻求国际法层面的救济途径?当今发达国家的跨国公司实力之强富可敌国,其在与发展中的东道国进行投资谈判时谈判能力甚至在东道国之上,如果中心认可外国私人和东道国之间的投资协议可以特别规定进行中心仲裁,将会鼓励和纵容这些实力强大的私人企业迫使东道国接受中心管辖,造成不公平的结果。
公开开庭是人民法院依法行使审判职能的基本形式也是每个法官必须具备的基本功。法庭是法官依法审案的场所通过庭审查明的事实证据分清是非责任正确适用法律、依法公正裁判。
随着我国依法治国方略的确立与实施,审判方式改革正在进一步深化,强化庭审功能就是其中一项重要内容,而提高法官的庭审驾驭能力则成为重中之重。什么是庭审驾驭能力?法官应当具备哪些庭审驾驭能力?怎样提高庭审驾驭能力?这些不仅成为审判方式改革研究的理论课题而且成为法官审判亟待解决的实践问题。因此,法官庭审驾驭能力的强弱直接影响到案件审理的质量和效率,同时也关系到法官的形象和法律的公正。
庭审驾驭能力是每个法官依法行使审判职能所应具备的最基本的能力之一。“驾驭”一词的本意是指控制、驱使、使他人服从自己的意志而行动。庭审驾驭能力是指法官主持、控制庭审的一种能力,它是法官凭借健全的人格、公理的精神、扎实的法律知识来熟练运用程序规则,主持整个庭审过程,指控和控制诉讼参与人依法行使诉讼权利和履行诉讼义务,以查明案件事实、分清责任、作出裁判的能力。它是法官政治素质、业务素质、心理素质等综合素质在法庭上的集中反映。
法官的庭审驾驭能力具有下几个特征:
1、法官的庭审驾驭能力具有综合性
具体表现为法官掌握运用法律知识和相关知识,通过逻辑思维能力、分析判断能力、语言表达能力等综合运用来审理案件。在庭审过程中,法官应准确归纳案件争议焦点,科学确定庭审辩论范围,引导各方当事人围绕案件焦点展开辩论,制止不必要的发言提问,合理安排庭审程序,以及妥善处理庭审中出现的种种突发情况。
2、法官的庭审驾驭能力具有即时性
在庭审的有限时间里,诉讼参与人在庭上的种种即兴表现,要求法官及时作出判断,这种判断具有时间上的紧迫性和不可逆转性的特点。因此,法官在法庭上的一言一行是法官庭审驾驭能力的综合性和即时性的反映,必须慎言慎行,加强平时的锻炼与修养。
3、法官的庭审驾驭能力具有职业性
法官的庭审驾驭能力是很重要的,人们常常把法官职业与医生职业相比较,两者在某些方面确有相通之处。同样,庭审驾驭能力强的法官,当庭就能查明案情,作出准确判断,通过准确适用法律,阐释、宣传法律,使当事人服判息讼。因此,法官在审理案件中注意提高庭审驾驭能力,有利于公正断案、化解矛盾、为民排忧解难,取得良好的社会效果。
(一)提高庭审驾驭能力是提高法官素质的重要内容
司法实践的经验告诉我们,作为一名优秀的法官必须具备三个基本功,一是开好庭,二是写好判决书,三是娴熟正确适用法律。庭审是法院整个审判过程最重要的一个阶段,是一种动态的审判,是法官素质高低最集中的体现。做一名法官的基本工作就是审案,开好庭对于法官来说是最基本的素质,全面提高庭审驾驭能力将有助于提高法官的整体素质。
(二)提高庭审驾驭能力是提高司法公信度的重要措施
法官是一个特殊的职业群体,是社会真善美与假恶丑的裁判者,而法庭就是审判的场所在法庭上法官的言行举止无不关系到执法者的形象,这同时也会给当事人、旁听者以及社会社会大众留下深刻印象。反之,法官的庭审能力差,就会影响审判的公正笥与严肃性,就会在人民群众的心中降低司法公信度。
(三)提高庭审驾驭能力是确保司法公正的基本要求
法官审判是否公正,当事人、旁观者、社会大众主要是通过法官主持庭审来直观感受的。法官在法庭上开庭、主持调解、宣判等等,直接反映出是否达到三个公正。要实现程序公正,法官必须在庭审过程中依法行使审判权,同时确保诉讼参与人依法行使诉讼权。这就对法官提出要求,应当让当事人讲话以充分保障当事人行使享有的诉讼权利,但又不能让其漫无目的地讲,要关于引导,归纳好当事人的陈述要点,查明案件的事实。要实现实体公正,准确运用法律,作出公正裁判。在司法实践中,常常会听到一些当事人对判决结果提不出问题,但对法官的态度、形象提出非议,认为法官对自己态度不好而对另一方态度很好等等。因此,确立法官的公正形象、提高庭审驾驭能力是实现司法公正的基本保障。
庭审驾驭能力综合反映于整个庭审过程中,它是对法官素质的整体反映。主要体现在以下几个方面:
1、预测、筹划和安排能力
预测、筹划的安排能力,是指法官应当具备的设计和组织庭审的综合能力。预测和筹划,是预测庭审过程中可能发生的问题,设计解决问题的方案安排是具体落实设计的庭审计划。在这个过程中,能充分体现法官的统筹能力。
2、庭审控制和引导能力
庭是控制和引导能力,是指法官按照公正与效率的要求,营造庭审的氛围,有序推进庭审的能力。一方面要把握庭审进程不偏离轨道,另一方面,要关于引导当事人有效地行使诉讼权利,避免白费口舌,浪费诉讼资源。这要求庭审法官首先应确定法庭辩论的范围,审定辩论的内容,限定辩论的时间。其次是适时地决定辩论的开始和结束,使辩论紧扣争议焦点内容具体充实过程完整明晰,动作规范有序,时间紧凑合理,使辩论具有针对性、充分性和完整性。法庭辩论阶段应根据案件的难易,合理地限定发言时间,以使当事人辩论意见观点鲜明,论述简单扼要。达到庭审过程简洁有序的目的。
3、协调和应变能力
协调和应变能力,是指法官在庭审进程中,要善于把握双方当事人的思路,在对立中寻找统一点,协调双方的矛盾在庭审过程中进行调解工作。
4、语言表达能力
语言表达能力,是指法官在庭审过程中要坚持运用法言法语而昼避免市井语言。这就要求法官学会用法律术语进行思考,能够将种种社会问题用法律语言表达出来,并且按照法律上的逻辑和价值对案件作出判断。
5、综合分析、辩证、谁和裁判能力
综合分析、辩证、认证和裁判能力,是法官最重要的能力则审判能力的具体表现。庭审的最终目的就是确认法律关系的性质和内容,对当事人之间的争议作出终局裁判。因此,庭审驾驭能力的其他方面都最终服务于裁判的作出。
总之,审判质量和效率的高低,最终决定于审判法官的庭审驾驭能力,而庭审驾驭能力是由审判法官的自身素养所决定的,其自身掌握法律知识的水平、运用程序规则的熟练程度、组织和指控当事人参与诉讼的能力等均是影响审判质量和效率的必要因素。为此,要加强教育培训,将提高法官庭审驾驭能力作为专题来研究、组织和实施培训。

北安法院 于旭芳