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浅谈盗买盗卖股票案的举证责任

杨洁、张海龙


盗买盗卖股票的关键在于股东代码、股票代码、股票数量、交易密码等相关资料，因此泄密往往成为此类纠纷的诱因。查实泄密出在哪个环节及哪一方是认定责任的关键。在最近由北京市第二中级法院审结的，"贾铁英诉北京安外营业部股票盗卖"一案中，查实泄密及确定当事人的举证责任即成为争议焦点。

2001年9月12日，贾铁英在北京安外营业部股票账户上的1.2万股爱建股份和1万股华东医药，分别被盗卖，并于当日分两笔以22.45元的价格被盗买成1.7万股银广夏。贾铁英认为，证券公司管理混乱、对内部局域网无安全防护措施，也未尽到谨慎、合理注意的通知义务。而证券公司则认为，所发生的三次交易均采取驻留委托方式完成，交易密码只有贾铁英本人知道，因此，贾铁英既不能排除上述交易行为与其本人无关，也不能排除交易密码失密的可能。贾铁英一审败诉，上诉于北京第二中级人民法院。二中院驳回了贾铁英的诉讼请求，其理由是：贾铁英没有证据证明委托指令是安外营业部窃取其密码或利用自身技术服务优势所为，也不能向法庭提供因安外营业部电脑交易系统不安全或管理不善致使他人侵入系统或破解其交易密码进行涉案股票买卖的相应证据。

分析此案可以发现，私人密码是关键的系统控制要素，即使其他证明文件被他人所得或伪造，但只要保证私人密码发挥作用，股票就难以被盗买盗卖。私人密码由本人生成，在保密状态下由本人持有和使用，具有私有性、唯一性和秘密性等特征。私人密码发挥以下几种功能：（1）签名功能。私人密码能够对交易者身份进行鉴别，表明交易主体认可所发出的指令以及交易的内容。（2）保密功能。私人密码使交易在保密状态下进行，保证任何第三者无法了解交易内容。（3）私人密码遵循"本人行为"的效力规则。即只要交易中使用私人密码，且无免责事由，即视为交易者本人进行交易。其免责事由如下：（1）密码使用涉及的软件密级程度过低，可被外界轻易破解。（2）本人在失窃、失密后及时向证券公司挂失，此后如仍有凭挂失密码从事交易之行为，应属证券公司过失，由其承担责任。（3）软件密级程度达相关标准，且投资人与证券公司均无过错，操作系统受黑客攻击。（4）账户密码被非法清除。日常生活中常见第三人持伪造的相关证明及授权委托书向证券公司申请清密，证券公司没有如实履行义务，从而造成账户密码被清除。

在此类纠纷中，投资者具有天然的弱势地位，无法了解交易系统，也没有能力举证。就如此案原告贾铁英，其掌握的证据只有交易查询单。在非柜台交易方式下，原告无法证明交易非本人行为，也无法证明自己没有泄密，更无法证明证券公司交易系统安全性不足。如果一味地强调原告负责举证，毫无疑问，股民的利益将无法获得全面保护，显然违背了我国证券法“保护投资者的合法权益”的立法目的。

综合考虑密码的特性，举证的难度，以及证券公司与投资者的关系等多种要素，我们认为应采用过错推定原则，推定证券公司存在过错，须对以下事项负责举证：
（1）证券交易方式。无论是柜台交易委托书，还是电话报单或电脑终端报单，都是交易的原始记录。根据证券法第139条，证券公司负有妥善置备和保存交易原始记录的义务。证券公司有能力也必须对交易方式举证。在必须经过密码的非柜台交易，如热键委托、电话委托及网上委托等，应适用“本人行为”原则确定相关民事责任。而对于传统的柜台委托，则不适用举证责任倒置，仍然由主张方举证。
（2）证券公司已如实履行对客户资料的保密义务，以及对交易信息的审验义务。
（3）证券公司已如实履行安全保障义务，其中包括完善内部管理制度、构建安全程度较高的信息系统、采用符合安全标准的密码密级等等。
（4）交易过程中是否不存在黑客攻击行为。
（5）其他法定免责事项。

证券公司若能证明已如实履行相关义务，盗买盗卖股票则必然是第三人侵权或者受害人自己的过错所致，那么由第三人或者投资者对损失负责。若其不能证明上述事项，证券公司就必须承担股票被盗买盗卖的风险，对财产损失负责。应当注意的一个问题是，在审理过程中查明第三人侵权而又无法找到侵权人时，例如证券公司证明黑客攻击事实，根据现行法规定和以往判例，应当由投资者和证券公司按公平原则分担责任。

采用过错推定归责原则，对证券公司来说虽然责任偏重，但却符合证券法保护投资者利益的根本宗旨，有利于督促证券公司进行技术更新，提高操作系统的安全系数，尽可能的避免此类现象再次发生。

劳动教养制度及其改革

2001年1月5日 10:26 中国社会科学院法学研究所副研究员 刘仁文

随着以加强人权保障为重要内容的刑法、刑事诉讼法修订工作的顺利完成，以及我国政府签署《公民权利和政治权利国际公约》，中外法学界关注已久的劳动教养制度再次成为一个引人注目的热点。认真考察劳动教养制度的历史发展与现状，仔细分析其利弊，探讨劳动教养制度存在的主要问题，寻求改革的正确途径和有效措施，对于完善我国的治安法制建设，强化人权保障，改进社会治安的综合治理工作，具有重要的理论与现实意义。

一、劳动教养制度的历史发展与现状

劳动教养制度创办于1955年8月。1955年下半年，我国在取得全国范围内的镇压反革命运动的重大胜利的基础上，又在机关内部开展了大规模的肃清暗藏反革命分子的运动。1955年8月25日，中共中央发布了《关于彻底肃清暗藏反革命分子的指示》，该指示明确指出：“对这次运动中清查出来的反革命分子和其他坏分子，除判处死刑和罪状较轻、坦白彻底或因立功而继续留用的以外，分两种办法处理。一种办法，是判刑后劳动改造。另一种办法，是不够判刑、而政治上又不适用于继续留用，放到社会上又增加失业的，则进行劳动教养，就是虽不判刑，虽不完全失去自由，但亦应集中起来，替国家做工，由国家发给一定的工资。”这是党中央提出的第一个关于劳动教养的指示。1956年1月10日，党中央又发布了《关于各省、市应立即筹办劳动教养机构的指示》，对劳动教养的性质、任务、指导原则、审批权限、领导和管理等问题作了原则的规定。从此，劳动教养机构陆续在全国各地建立，劳动教养制度在我国诞生。1957年8月1日，经全国人大常委会批准，国务院于8月3日公布了《关于劳动教养问题的决定》，这是我国第一部劳动教养法规。但就在该法规通过不久，由于“左”的错误思潮的影响，劳动教养工作很快就突破了法规所规定的收容范围和对象，其审批权限和程序也没有得到很好地遵守。①到“文化大革命”，劳动教养工作遭到严重破坏，基本上处于停办的状态，即使恢复或复办的劳动教养场所，在管理上也仍然沿用“左”的政策，把劳动教养人员错误地当作专政对象来对待。1978年党的十一届三中全会后，劳动教养工作进入了一个新的发展时期。1979年11月29日经全国人大常委会批准，国务院12月5日公布了《关于劳动教养问题的补充规定》，并重新公布了《关于劳动教养问题的决定》。1982年1月21日，经国务院批准，公安部发布了《劳动教养试行办法》，对劳动教养的具体实施作了详细规定。此后，全国人大常委会又根据社会治安领域出现的一些新问题，在1986年通过的新的《中华人民共和国治安管理处罚条例》、1990年通过的《关于禁毒的决定》、1991年通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等法律中对劳动教养的对象作了扩大。此外，一些行政法规、司法解释及有关规范性文件也对劳动教养工作作了补充，如1989年国务院发布的《铁路运输安全保护条例》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于处理反动会道门工作有关问题的通知》等。现在，全国共有劳教场所310多个，干警职工10万多人，收容劳教人员31万多人。②

40多年来，劳动教养在以下几个方面经历了一个发展变化过程：

（一）劳动教养的性质与宗旨

在劳动教养制度建立之初，劳动教养既是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种方法。其主旨是为了把游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动能力的人，改造成为自食其力的新人，以维护公共秩序和有利于社会的建设。③至80年代初，劳动教养被确定为“是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法”。其主旨也被进一步明确为：“在严格管理下，通过深入细致的政治思想工作、文化技术教育和劳动锻炼，把他们改造成为遵纪守法，尊重公德，热爱祖国，热爱劳动，具有一定文化知识和生产技能的建设社会主义的有用之材。”④与以前相比，主要发生了两个变化：一是不再把劳动教养作为对被劳动教养人安置就业的一种办法；二是将劳动教养明确规定为一种“行政措施”和一种处理人民内部矛盾的方法。90年代初，司法部又具体规定对劳动教养人员要按照“教育、感化、挽救”的方针，实行强制性的教育改造。⑤此后，国务院又认定：“劳动教养所是国家治安行政处罚的执行机关”。⑥这实际上既重申了劳动教养是一种教育改造措施，又首次确认了劳动教养也是一种治安行政处罚措施。

（二）劳动教养的对象和范围

最初确定应当加以收容实行劳动教养的人，是以下4种人：1、不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为，违反治安管理，屡教不改的；2、罪行轻微，不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分，无生活出路的；3、机关、团体、企业、学校等单位内，有劳动力，但长期拒绝劳动或者破坏纪律、妨害公共秩序，受到开除处分，无生活出路的；4、不服从工作的分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。⑦至80年代初期，收容劳教的对象被进一步规定为以下六种人：1、罪行轻微，不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；2、结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；3、有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的；4、聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；5、有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；6、教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。⑧并规定对精神病人，呆傻人员，盲、聋、哑人，严重病患者，怀孕或哺乳未满一年的妇女，以及丧失劳动能力者，不应收容。⑨后来，又明确规定对赌博，制作、出售或传播淫秽物品和经强制戒除后又吸食、注射毒品的人员亦可实行劳动教养，对经公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，应当实行劳动教养。⑩对于劳动教养对象的家居范围，早期并没有明确规定，1979年12月公布的《国务院关于劳动教养的补充规定》，将劳动教养收容人员限定为“大中城市需要劳动教养的人”。1982年《劳动教养试行办法》规定，对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人，也可收容劳动教养。⑾1984年，公安部、司法部在《关于劳动教养和注销劳动教养人员城市户口问题的通知》中又规定：“铁路沿线、交通要道的城镇吃商品粮的人，需要劳动教养的，可由县公安局整理材料，报经地区（市）劳动教养管理委员会批准。”近年来。随着农村社会治安形势的恶化，一些地方开始把劳动教养的适用面扩大到农村，如山东省就颁布了由省高级人民法院、高级人民检察院、公安厅、司法厅联合制定的《关于在集中整治农村社会治安斗争中办理劳动教养案件若干问题的意见》，专门就此作出部署。⑿

（三）劳动教养的审批

1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》规定，需要实行劳动教养的人，由民政、公安部门，所在机关、团体、企业、学校等单位，或者家长、监护人提出申请，经省、直辖市、自治区人民委员会或者它们委托的机关批准。1979年《国务院关于劳动教养问题的补充决定》改为规定：对于需要实行劳动教养的人，由省、直辖市和大中城市人民政府成立的劳动教养管理委员会批准。劳动教养管理委员会由民政、公安、劳动部门的负责人组成。1982年的《劳动教养试行办法》重申了前述规定。⒀1984年公安部、司法部在《关于劳动教养和注销劳动教养人员城市户口问题的通知》中，对收容劳动教养具体审批工作作了补充规定：“劳动教养的审批机关设在公安机关，受劳动教养管理委员会的委托，审查批准需要劳动教养的人。”

（四）劳动教养的收容期限

早期的劳动教养，并未规定明确的收容期限。1979年《国务院关于劳动教养问题的补充决定》才确定劳动教养的期限为1至3年，必要时得延长1年。1982年《劳动教养试行办法》又对提前解除劳动教养、延长和减少劳动教养期限的条件与审批权限作了具体规定：提前解除劳动教养，一般不超过原劳动教养期限的二分之一；延长劳动教养，累计不得超过1年；提前解除劳动教养、延长和减少劳动教养期限，均由劳动教养管理委员会批准。⒁

（五）劳动教养的管理

最初的劳动教养工作，由民政、公安部门共同负责领导和管理。80年代初，公安部正式成立劳动教养工作管理局，各省、市、自治区和大中城市公安机关相应设立劳动教养工作机构，具体管理这项工作。⒂1983年，劳动教养机关的隶属发生重大变化，劳教管理机构转归司法行政部门领导，对劳教人员的管理、教育和改造工作，也随之改由司法行政部门的劳教机关负责。⒃

二、劳动教养制度面临的挑战与问题

劳动教养制度在我国实施40多年来，应当承认，它在维护社会治安，稳定社会秩序，预防和减少犯罪，教育和挽救轻微违法犯罪人员等方面起到过积极的作用。但是，也必须看到，随着我国政治、经济、文化等各方面的变化，特别是“依法治国”方略的确立和对人权保护的日益重视，劳动教养制度也面临着一些挑战和问题。这些挑战和问题主要有：

（一）劳动教养管理委员会形同虚设，劳动教养审批权的行使缺乏有效的监督机制

目前，各省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会，作为法定的劳动教养工作的领导和管理机构，是由民政、公安、劳动部门负责人兼职组成，并未设置专职的负责人。其主要法定权限有两项：一是审查批准收容劳动教养人员，一是批准提前解除劳动教养和延长或减少劳动教养期限。而这两项职权长期以来实际上分别由公安部门和司法行政部门以劳动教养管理委员会的名义行使。⒄公安部门的有关机关既是劳教的审批机关，也是对不服劳教决定之申诉的复查机关，同时又是错误劳教的纠正机关。司法行政部门的劳教机关也不仅对劳教人员提前解除劳动教养、延长或减少劳动教养期限拥有审批权，而且还授权劳教场所可以以劳教管理委员会的名义行使对劳教人员减延3个月期限内（含本数）的审批权。⒅在这两项权力的行使中，唯一来自外部的检察监督也仅限于提出纠正意见，对主管部门不予纠正的，亦无可奈何。⒆这样一种机制不仅不利于保证劳动教养案件的质量，也不利于感化教育被劳动教养的人员。⒇值得指出的是，目前这种由公安机关和司法行政机关代行劳动教养管理委员会对劳教和其提前解除、减少或延长的审批权的作法，是在劳动教养管理工作中逐渐形成的，其所依据的仅仅是公安部、司法部发布的有关文件，我国立法机关和国务院批准、颁布的有关劳动教养的法律、法规从未明确授权参与劳教管理工作的具体部门可以行使劳动教养领导机构的职权，因而即使按照现有的劳动教养法律、法规，此种做法也是欠妥的。(21)

（二）劳动教养的法律性质与其实际严厉程度不相适应

劳动教养作为一种强制性教育改造的行政措施，或者作为一种治安行政处罚，其适用的对象主要是有轻微违法犯罪行为，不够刑事处分的人。但从劳动教养的期限以及剥夺被劳动教养人员的人身自由程度看，却比适用犯罪人的管制和拘役这两种刑罚还要严厉，甚至严厉得多：管制的期限为3个月以上2年以下，拘役的期限为1个月以上3个月以下，而劳动教养的期限则为1至3年，必要时还可延长1年；被判处管制的犯罪人，在原居住地执行，属限制部分人身自由的开放性刑罚，被判处拘役的犯罪人，就近执行，每月可以回家1至2天。被劳动教养的人，则要收容于专门的警卫森严的劳教场所，节、假日一般只能就地休息。不仅如此，刑法对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，在符合法律规定的条件下，还可适用缓刑，而劳动教养则无此类规定。劳动教养的这种严厉性，使人们都习惯于把劳改与劳教混为一谈，普通老百姓视劳教与劳改一样，都是“坐牢”，即使国家机关，也常常把二者相提并论（统称为“两劳人员”），有时甚至等同起来，如全国人大常委会1981年通过的《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》，其中第1条规定：“劳动教养人员逃跑的，延长劳动教养期限。劳动教养人员解除劳动教养后三年内犯罪，逃跑后五年内犯罪的，从重处罚，并且注销本人城市户口，期满后除确实改造好的以外，一律留场就业，不得回原大中城市。其中情节轻微，不够刑事处分的，重新劳动教养或者延长劳动教养期限······"，第3条规定：“劳教人员、劳改罪犯对检举人、被害人和有关的司法工作人员以及制止违法犯罪行为的干部、群众行凶报复的，按照其所犯罪行的法律规定，从重或者加重处罚”，这里，就是把劳教人员与劳改罪犯放在同一个层面上来对待的。而它与某些刑事处罚内在逻辑的颠倒，还导致实践中出现了以下一些不正常的现象：在有的共同犯罪中，主犯被判管制、拘役或有期徒刑缓刑，而从犯却反而被劳动教养1年以上；(22)有的案件如盗窃，盗窃一、两千元，刑期仅为几个月，而偷拿不足千元的几百元钱，却要被劳教2至3年；(23)有的劳教人员，刚被投入劳教，便主动坦白交代劳教前的犯罪问题，恳请被法院判刑，从而用较短的刑期来免去较长的劳教期。(24)这些现象的存在，在社会上和部分劳教人员中产生了“违法不如犯罪，劳教不如判刑”的印象，严重影响了法律的统一性和严肃性。

（三）劳动教养的法律依据效力不足

现行劳动教养工作的基本法律依据是全国人大常委会批准、国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》（1957年，以下简称《决定》）、《关于劳动教养问题的补充规定》（1979年，以下简称《补充规定》）和国务院批准、公安部发布的《劳动教养试行办法》（1982年，以下简称《试行办法》）。其中《决定》和《补充规定》虽经全国人大常委会批准，但由于它们都是由国务院颁布的，因而其本质上应属行政法规。(25)退一步来讲，如果说对于《决定》和《补充规定》是否属于法律还有争议的余地的话，(26)那么对于《试行办法》不属于法律则是毫无疑义的，它充其量只能算是一个行政法规（其实只能算是一个部门规章）。虽然《试行办法》第1条的规定表明它是根据前述《决定》和《补充规定》而制定的，但纵观其内容，我们不难发现，它实际上是对《决定》和《补充规定》的全面修改和补充，(27)因此，事实上《试行办法》就成为劳动教养工作的主要法律依据。

我国今年3月由全国人大通过的《立法法》明确规定：对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会通过制定法律来规定。(28)显然，《试行办法》等不符合该要求。另外，按照目前对劳动教养性质的定位，劳动教养属于行政处罚，(29)而我国1996年全国人大通过的《行政处罚法》在其第8条所规定的7种行政处罚种类中，并无“劳动教养”这一种。该法第9条第二款还明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”第64条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”因此，作为行政规章的《劳动教养试行办法》规定“劳动教养”这样一种限制人身自由的行政处罚，也不符合《行政处罚法》的规定。还有，我国已经在1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》），该《公约》第9条第一款规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”(30)这里的“法律”，业内人士都清楚，应指由立法机关制定的法律。总之，劳动教养现在已经在事实上处于缺乏法律依据的状态。