中华人民共和国政府和西班牙王国政府民用航空运输协定
中国政府 西班牙政府
中华人民共和国政府和西班牙王国政府民用航空运输协定
（签订日期１９８０年６月１９日 生效日期１９８０年９月２１日）
中华人民共和国政府和西班牙王国政府（以下称为“缔约方”），为了便利中国人民和西班牙人民之间的友好往来和发展两国航空运输方面的相互关系，根据相互尊重独立和主权、互不干涉内政、平等互利和友好合作的原则，就建立和经营两国间的定期航班，协议如下：
第一条
一、缔约一方给予缔约另一方在本协定附件所规定的航线（以下称为“规定航线”）上经营定期航班（以下称为“协议航班”）的权利。
二、在遵守本协定规定的情况下，经缔约一方指定的空运企业（以下称为“指定空运企业”）在规定航线上飞行协议航班的飞机，有权在缔约另一方领土内规定航线上的地点经停，上下前往或来自缔约一方领土的国际旅客、行李、货物和邮件。行使规定航线上缔约另一方领土内的通航地点和中间经停点之间的业务权问题，应遵守本协定附件有关规定。
三、缔约一方应将其指定空运企业开航协议航班的日期，至迟在开航六十天以前通知缔约另一方。
第二条
一、缔约一方有权指定一家空运企业，在本协定附件规定航线上经营协议航班，并经由外交途径将这一指定通知缔约另一方。
二、缔约一方指定空运企业的主要所有权和有效管理权应属于该缔约方或其公民。
三、在遵守本条第二款规定的情况下，缔约另一方在收到上述通知后，应立即给予缔约一方指定空运企业以适当的经营许可。
四、缔约一方航空当局（本协定中，“航空当局”一词，中国方面指中国民用航空总局；西班牙王国方面指交通运输部民用航空局）可要求缔约另一方指定空运企业向其表明，该空运企业有资格履行根据法律和规定所制订的条件，这些法律和规定系该航空当局在经营国际航班方面通常合理地予以实施的。
第三条
一、在下列任何情况下，缔约一方有权取消已给予缔约另一方指定空运企业的经营许可，或暂停该空运企业行使本协定第一条规定的权利，或对行使这些权利规定它认为必要的条件：
（一）如它对该空运企业的主要所有权和有效管理权属于指定该空运企业的缔约方或其公民的情况有疑义；
（二）如该空运企业不遵守缔约一方的法律或规定；
（三）如该空运企业在其他方面没有按照本协定规定的条件经营。
二、除非为了防止进一步违反法律和规定，必须立即执行本条第一款所述的取消、暂停或规定条件，这些权利只能在同缔约另一方协商后方可行使。
第四条 缔约一方关于从事国际航班飞行的飞机进出其领土和在其领土内停留和运行的法律和规定，以及关于旅客、空勤组、行李、货物和邮件进出其领土和在其领土内停留的法律和规定，均适用于缔约另一方指定空运企业在缔约一方领土内的飞机、空勤组和所载运的旅客、行李、货物和邮件。缔约一方应及时向缔约另一方提供上述有关的法律和规定的资料。
第五条
一、缔约一方指定空运企业飞行协议航班的飞机及留置在飞机上的正常设备、零备件、燃料、润滑油和机上供应品（包括食品、饮料和烟草），如这些设备和物品留置在飞机上直至再次运出或在缔约另一方领土内航段上使用，在进出缔约另一方领土时，应豁免任何关税、检验费和其他类似费用。
二、下列物资除为提供的服务应付的费用外，亦应豁免相同的税捐和费用：
（一）在缔约一方领土内装上飞机、在该缔约方当局规定数量以内的供缔约另一方指定空运企业飞行协议航班的出境飞机上使用的机上供应品；
（二）运入缔约一方领土、供缔约另一方指定空运企业飞行协议航班所用的飞机零备件、机上正常设备和机上供应品；
（三）为缔约另一方指定空运企业飞行协议航班的出境飞机供应的燃料和润滑油，即使这些燃料和润滑油系供在加注的缔约一方境内的航段上使用。
三、留置在缔约一方指定空运企业飞机上的机上正常设备、物资和供应品，只能在缔约另一方海关当局同意后，方可在缔约另一方领土内卸下。在缔约另一方领土内卸下的上述物品和运入缔约另一方领土内的物品应交上述当局监管，并不得在缔约另一方领土内转售或移作他用，直至再次运出，或根据海关规定另作处理。
四、对过境缔约任何一方领土的旅客，只能采取非常简单的控制措施。直接过境的行李和货物应豁免关税和其他类似税捐。
第六条
一、缔约一方应在其领土内为缔约另一方指定空运企业提供在规定航线上所用的机场和备降机场，并提供飞行协议航班所需的通信、导航、气象和其他附属服务。具体办法由缔约双方航空当局另行商定。
二、缔约一方指定空运企业使用缔约另一方的机场、设备、技术服务和导航设备，应按照缔约另一方有关当局规定的公平合理的费率付费。此项费率不应高于其他国家空运企业通常所付的费率。
第七条
一、缔约双方指定空运企业在规定航线上经营协议航班方面，应享有合理平等的机会。
二、缔约一方指定空运企业在经营协议航班时，应考虑到缔约另一方指定空运企业的利益，以免不适当地影响后者在相同航线或航段上提供的航班。
三、经营规定航线有关的班次、机型、班期时刻以及业务代理和地面服务事项，应由缔约双方指定空运企业协商确定。如此协议的班次、机型和班期时刻应经各自的航空当局同意。
四、缔约双方指定空运企业提供的协议航班，应满足当前和预计到的、来自或前往指定该空运企业的缔约方领土内的旅客、行李、货物和邮件的运输要求。为在第三国领土内规定航线上地点上下的旅客、行李、货物和邮件提供运输，应遵照运力与下列各项需要相联系的总原则：
（一）来自和前往指定该空运企业的缔约方领土的业务需要；
（二）在考虑到协议航班所经地区国家的空运企业所建立的其他航班后，该地区的业务需要；
（三）联程航班经营的需要。
第八条
一、在以下各款中，“运价”指为运输旅客、行李和货物所支付的价格以及采用这些价格的条件，包括代理和提供其他附属服务的价格和条件，但不包括运输邮件的报酬或条件。
二、规定航线上缔约一方领土和缔约另一方领土间所采用的运价应由缔约双方指定空运企业进行协商。此种运价，应在合理的水平上制定，适当考虑到一切有关因素，包括经营成本、合理的利润和其他空运企业的运价。
三、协议的运价至少应在其预定实行之日九十天以前，提交各自航空当局批准。在特殊情况下，经上述当局商定，这一期限可予缩短。
四、上述运价按本条第三款规定提交后三十天内，如缔约双方航空当局均未提出异议，应被认为已经批准。如按第三款规定缩短提交期限，缔约双方航空当局可协商，如有异议必须通知的期限应少于三十天。
五、如未能根据本条第二款规定就运价达成协议，或如在本条第四款规定适用的期限内，缔约一方航空当局对根据第二款规定所商定的运价，向缔约另一方航空当局发出异议通知，缔约双方航空当局应设法相互协商，确定运价。
六、如缔约双方航空当局未能就根据本条第三款规定向其提交的任何运价，或根据本条第五款就运价的确定达成协议，此项分歧应根据本协定第十五条规定予以解决。
七、在新运价制定以前，根据本条各项规定制定的运价仍应有效。然而，不能因为本款规定而使运价在其应该失效之日起十二个月后继续有效。
第九条 缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内经营国际运输所得的收入，缔约另一方应准予按正式比价结汇。
如缔约双方间的支付按特别协定进行，则应按这项协定办理。
第十条 缔约一方航空当局应按缔约另一方航空当局的要求，向其提供为检查缔约另一方指定空运企业协议航班所提供的运力而合理地需要的统计资料。这些资料应包括所有为确定上述企业在协议航班上运输的业务量所必需的资料。
第十一条
一、缔约一方指定空运企业为了经营规定航线，有权在缔约另一方领土内规定航线的通航地点设立代表机构。代表机构的人员应为中华人民共和国公民和西班牙王国公民，其人数由缔约双方指定空运企业商定，并经缔约双方航空当局批准。代表机构人员必须遵守驻在国的现行法律和规章。
二、缔约一方应为缔约另一方指定空运企业的代表机构和工作人员提供协助和便利，并保护其安全。
三、缔约一方应设法保证在其领土内的缔约另一方指定空运企业的协议航班所用的飞机、器材和其他财产的安全。
四、缔约一方指定空运企业在规定航线上飞行的空勤组成员，应为该缔约方公民。
第十二条 缔约一方颁发或核准的尚未失效的适航证、合格证和执照，缔约另一方应承认其有效，以便经营本协定附件规定的航线和航班，但颁发或核准这些证件或执照的条件应同于或高于根据缔约双方各自法律和规定可能制定的最低标准。
但是，缔约一方保留权利，拒绝承认缔约另一方颁发给其公民的、供在缔约一方领土内飞行的合格证和执照的有效性。
第十三条
一、如缔约一方指定空运企业的飞机在缔约另一方领土内发生事故或遇险，缔约另一方应指示其有关当局立即通知缔约一方航空当局，并应对上述飞机上的空勤组和旅客提供必要的援助。
二、如事故造成人员死亡或重伤、或造成飞机严重损坏时，缔约另一方应指示其有关当局进一步采取下列措施：
（一）立即进行寻找和营救；
（二）保护证据并确保该飞机及其装载物的安全；
（三）调查事故情况；
（四）允许缔约一方的观察员接近飞机，并于调查事故时在场；
（五）如调查中不再需要该飞机及其装载物，应立即予以放行；
（六）将调查结果书面通知缔约一方航空当局。
第十四条 缔约双方应本着密切合作的精神，经常相互协商，以保证实施和满意地遵守本协定及其附件的各项规定。
第十五条 缔约双方如对本协定的解释或实施发生争端，应首先指示其各自的航空当局通过谈判予以解决。如上述当局不能达成协议，此项争端应通过外交途径解决。
第十六条 缔约一方如认为需要修改或补充本协定或其附件的任何规定，可要求同缔约另一方协商，此项协商可在缔约双方航空当局之间进行，可采取会晤或通信方式进行，并应在提出要求之日起六十天内开始。按此商定的修改或补充，经缔约双方以外交换文确认后生效。
第十七条 缔约一方可随时将终止本协定的愿望通知缔约另一方。本协定在缔约另一方接到通知之日起十二个月后终止，如在期满前，上述通知已经撤消，并取得缔约另一方同意后，则本协定继续有效。
第十八条 本协定在缔约双方履行了各自的法律手续并以外交换文相互通知后生效。
下列签字人经其各自政府正式授权，已在本协定上签字为证。
本协定于一九七八年六月十九日在北京签订，共两份，每份都用中文、西班牙文和英文写成，三种文本具有同等效力。
注：缔约双方相互通知已完成各自法律程序，本协定自一九七八年九月二
十一日起生效。
附件
一、航线
（一）中华人民共和国政府指定空运企业所经营的协议航班的往返航线如下：
中国境内一点——若干中间经停点——西班牙境内一点。
以上航线所列地点须经缔约双方航空当局协议。
（二）西班牙王国政府指定空运企业所经营的协议航班的往返航线如下：
西班牙境内一点——若干中间经停点——中国境内一点。
以上航线所列地点须经缔约双方航空当局协议。
二、业务权
关于缔约一方指定空运企业在中间经停点和缔约另一方领土内规定航线上的地点之间行使业务权问题，由缔约双方航空当局协商确定。
三、不经停的权利
缔约双方指定空运企业在规定航线上飞行协议航班的飞机，可以不降停规定航线上的任何中间经停点，但应尽早相互通知。
李永军 中国政法大学 教授
一、问题的提出
在当下的中国，可以说再没有任何一个民法上的问题比人格权更能引起民法学界如此的关注和讨论了。虽然立法机关已经决定将“人格权”作为民法典的一编来规定，但学者之间对此却尚未达成共识。更有学者坚决反对把人格权作为一种民事权利来对待。即使是同意民法典规定人格权的学者之间，就如何规定人格权的问题也没有形成一致的意见，反对将人格权独立成编的学者也不在少数。
抛开上述宏观争议不论，就人格权本身也有下列问题需要澄清：（１）人格权作为一种权利，其构成是否符合权利构成的一般理论？其客体是什么？例如，我国民法学者都认为，“生命权”属于自然人之人格权的一种，但问题是生命权的客体是“生命”吗？如果答案是肯定的，那这一客体如何承载这一权利？主体行使权利的结果是指向了主体本身，生命权人行使生命权的结果是要了自己的命。在民法上，生命权对于民事主体真的有意义吗？该权利既不能转让，也不能放弃（类似于“安乐死”的生命处分权并没有被普遍承认），也没有取得和消灭的问题（对主体自身来说），其一旦被侵犯，对生命权人也就没有任何意义了。因此，将生命权定义为民法上的权利，的确值得反思。（２）德国法学家萨维尼反对将人格权作为权利来对待，而《德国民法典》在制定时就没有规定这一权利。但令人费解的是，《德国民法典》颁布于２０世纪初，至今已有百余年历史，期间曾经多次修改之，２００２年刚刚实现了债法现代化，为什么不增加人格权呢？为什么德国法上的所谓“一般人格权”和“特别人格权”要么是以判例形式体现，要么是以特别法方式体现（如肖像权等），而没有被纳入《德国民法典》呢？德国学者虽然呼吁人格权如何如何重要，但却不能将人格权规定于民法典之中，其真正障碍是什么？（３）将人格权作为一种主动性权利还是作为一种被动性权利更为合适？也就是说，对人格权采取正面赋权的方式与仅仅规定其被侵犯时才加以保护的方式，哪一种方式更合适？因为多数人格权如生命、健康、身体、名誉等作为正面的权利并没有任何实质的意义，而且它们都不能转让、没有财产价值、没有取得问题和消灭问题，只有在被侵犯时才有加以保护的意义。因此，将人格权作为一种状态而不是权利加以保护是否一种更好的选择呢？有些人的本质属性如肖像、隐私等，在当今社会例外地具有了商业价值，这种现象如何解释？是由于肖像、隐私等具有支配特征而导致该主体获得金钱价值，还是通过事前的同意或者事后的同意“被侵犯”并以获得金钱为对价而阻却违法？虽然从法律意义上说，人人都具有肖像利益，但在现实生活中真正靠肖像获得金钱的却是个别人，除了演员就是政治或者文化名人，肖像权与普通老百姓的关系并不密切，其是否属于个别人的特权？（４）人格权被侵犯但却无法证明自己所受到的损失时，应如何得到赔偿？
上述问题足以令我们思考并探讨，也是本文写作的动因及意义。
二、人格权之权利属性分析
德国法学家萨维尼对民法理论的贡献之一就是发现或者说构造出法律关系理论，并以此作为民法裁判的基础，也以此作为构筑民法体系的基石。萨维尼的法律关系理论主要是指人与人之间的权利义务关系即法律关系的本质和核心是权利。[1]如果到此为止的话，《德国民法典》就不可能超越《法国民法典》而划分出物权与债权。正是权利的客体不同，才导致了权利的进一步划分。因此，客体不同决定了权利类型的不同，客体是权利类型的基础，任何一种权利都必须有明确的客体。允许权利人实施所有不受法律禁止的行为，这尽管是一种符合实际的说法，但由于缺乏权利所需要的客体的确定性，因此从这种说法中并不能得出“权利”的结论。[2]人格权也一样，它也应符合权利构成的“客体明确”之要求。关于人格权的客体，学界存在较大争议，大致形成了以下几种学说：
１．“人格利益说”。有学者认为，人格权的客体为人格利益。[3]但是，有学者对此提出不同意见，认为人格权的客体为人格利益，而权利的内容也是人格利益，两者自相矛盾；利益本属身外之物，不能成为人格权这种与主体不可分离的权利的客体。[4]另外，从权利本质来看，权利“客体”是权利中利益的来源和手段，“客体”本身并不是利益。[5]这也涉及对德国法学家耶林的“权利利益理论”的批评。法国学者也认为，利益不是权利，不能像权利那样得到保护，耶林的分析围绕着权利的概念展开但却没有能够把握其实质，只是明晰了权利的目的或者目的之一。[6]也就是说，所有权利对主体来说都是一种利益。因此，人格利益是法律对人格权保护的目的或者结果，而不是权利客体。否则，按照这一逻辑，将会得出这种结论：知识产权的客体是知识利益、物权的客体是物质利益、债权的客体是债的利益。
２．“人格要素说”。有学者认为，人格权的客体是人格要素；就一定的具体人格权而言，其客体是相应的人格要素。[7]就一定的具体人格权来说，笔者非常赞同这种观点。但是，就一个一般人格权来说，这种各个独立的人格要素是否存在就值得怀疑。另外，对于姓名权的客体是姓名的说法也大可怀疑：一个人没有姓名的时候，也应该有姓名权，那么姓名权的客体就不应该是姓名，而似乎应该是一种决定用什么作为姓名的权利。肖像权的客体亦作类似解释。在德国和日本，姓名权和肖像权两种权利恰恰是人格权所包括的自我表现决定权。
３．“人之外在表现形式说”。根据这种观点，第一顺序的权利客体[8]也可以是人的各个可以独立的、分离的并且由此成为一种标的的外在表现形式，如他的肖像。但是，人格本身不能成为权利客体；相反，人是一切客体的对立面。因此，支配权的客体既不能是自己，也不能是他人。也就是说，人身权应是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利，而不是一种支配权。人的身体从来就不是一个完全的客体，而只是一个直接的和现存的人的本身的外在表现。[9]按照德国学者拉伦茨的观点，他虽然承认有一般人格权的概念，但却难以找到一般人格权的客体；相反，他承认，人的各个独立的分离的人格要素可以成为具体人格权的客体，如肖像、姓名等。[10]在德国，一般人格权与特别人格权是二元对立的，如肖像权就不属于德国判例根据《德国基本法》及《德国民法典》第８２３条创设的一般人格权，而是根据《德国艺术著作权法》的规定发展起来的。
４．“人的内在价值说”。根据这种观点，人格权与物权、债权等其他民事权利的最大差异，就在于人格权把“内在于人的事物”作为了权利的客体。[11]简单地说，人格权的客体就是人的内在的伦理价值。这种观点虽然具有相当的说服力，但不无疑问的是，是否仅仅人格权才有内在的伦理价值呢？事实上，人格权概念的出现是法律实证主义的表现。人之所以为人，就在于其具有人的本质属性，在受到侵犯后，当然地受法律保护。但是，法律实证主义者却遵循这样的逻辑：受法律保护的东西，必然具有法律上的依据，即它应当是一种权利；只有侵犯权利才是侵权，相关行为人才负责任。于是，人们不得不去创造一个一般人格权概念，然后再按照权利的一般理论为这种权利寻找客体。但是，我们不能不注意到：为什么学者们对于人格权的概念和客体会有如此大的分歧，而在物权与债权的客体上并无这么大的争议呢？要解开这个谜团，我们不能不去分析对世界具有重大影响的民法典。《法国民法典》根本就没有提及人格权，仅仅在第１３８２条规定：“任何行为人使人受到损害的，因自己的过失而致损害发生的人，对该他人负赔偿责任”。《德国民法典》也没有在总则的主体部分规定人格权，仅仅在侵权行为部分规定：“（１）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。（２）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务”。凡是仔细阅读该条的人都会注意到一个问题：该条为什么不在“生命”、“身体”、“健康”、“自由”后面加上一个“权”字而与后面的“所有权或者其他权利”并列呢？更令人感到这种法律表述的差别的是：《法国民法典》第１２条明确规定了“姓名权”，但却没有将“生命”、“身体”、“健康”、“自由”后面加上“权”字而与姓名权放在一起呢？正如有学者所提出的问题一样，笔者的疑问就是，既然《德国民法典》已经给予人的“生命”、“身体”、“健康”和“自由”以法律保护，那么为什么还要将它们与“所有权或者其他权利”区别规定，而不是直接把前者规定为权利呢？同时，“生命”、“身体”、“健康”和“自由”之于人的意义，要比姓名重要得多，为什么《德国民法典》认可了人对于自己姓名的权利的存在，反而要将“生命”、“身体”、“健康”和“自由”置于权利的范畴之外呢？[12]尽管我国有学者认为《德国民法典》第８２３条规定了人格权，但拉伦茨明确指出：“（民法典）第８２３条第１款列举了四种在受到侵犯时就完全和权利立于同等地位的‘生活权益’……并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，并把这种权利与法律承认的人格权并列”。[13]《瑞士民法典》也存在同样的问题。
对此，马俊驹教授的一个提问颇有启发性：法律的保护能否与权利画等号？是不是受法律保护的对象就一定是权利的客体？[14]拉伦茨在批判耶林的“权利利益理论”时就指出，各种利益通过法律制度以其他方式也能得到很好的保护，而不一定要创设一个“权利”，只要明确以什么方式来实现这种法律保护即可。[15]既然法律已经承认了人的主体地位，那么他作为人的那些内在于自己的本质属性就应当得到法律的保护，而无须为此设定一个“人格权”。有学者对“受法律保护”的对象与“权利客体”之间的区别作了详细的解释。[16]这种观点深值赞同。人们按照法律实证主义者的一般逻辑，虽然创造出一个一般人格权概念，却难以为这种权利找出一个令人满意的客体。正如德国学者所言，帝国法院拒绝承认人格权的决定性原因在于一般人格权与现行民法不相容，仅仅存在为特别法律所规定的具体人格权客体，如姓名权、肖像权等。[17]因为应受保护的人格领域在内容和范围上具有不确定性和模糊性，不具有客观载体。按照权利构成的一般理论，如果不能为权利找出客体，就意味着权利没有存在的基础，此权利是否一种权利就颇有疑问。因此，应该考虑对所谓人格利益另外的保护方式，即将之作为一种“法益”而不是一种“权利”来保护，但在构成要件上不能适用侵权行为法对法益保护的构成要件，应对其规定更为宽松的构成要件以更好地加以保护。在德国，虽然在民法典产生之前，一些著名法学家就已经提出了法律保护的必要性，但在法律上承认和规定这种人格权的保护还面临着诸多法学理论上特别是法律技术和实践上的问题。一直到今天，这些难题仍然阻碍着保护人格权的一般性的法律规定的产生。[18]
德国学者霍尔斯特·埃曼指出，德国民法典的立法者之所以没有规定一条人格权的一般性条款，是出于以下三个方面的原因：（１）不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论；（２）债的产生以财产价值受到侵害为前提；（３）人格权的内容和范围无法予以充分的明确的确定。[19]在今天，虽然说第二个原因已经难以得到人们的认同，[20]但另外两个原因仍然困扰着当代德国学者。大部分学者都认为，一般人格权的内容和范围具有不确定性，无法予以清晰确定，因此人格权是“框架性权利”；[21]同时，在保护人格权的时候还要考虑其他利益，必须进行利益衡量。[22]在进行利益衡量时可以分为三步走：（１）认定相互对立的法益和利益；（２）评价相互对立的法益和利益；（３）权衡相互对立的法益和利益。[23]但是，对于具体的特别明确的人格利益如非法侵害特别人格权时一般就无须再进行利益衡量。[24]
德国法区分一般人格利益与特别人格利益（或者称为具体人格权）的做法，同我国学者主张的立法中先要列举一些具体人格权，再有一个一般条款的做法是一致的。两者间的区别则在于，德国立法没有将之上升为法律权利，而我们准备将其上升为法律权利。其实，人格权究竟是否一种权利的问题虽然也有争议，但名誉、姓名、肖像、隐私等作为具有人格属性的利益已经受到法律保护且保护的必要性在不断增强。[25]日本学者将人格权定义为：以具有人格属性的生命、身体、健康、自由、名誉、隐私等为客体的、为了使其自由发展必须不受任何第三人侵害的多种利益的总称。[26]我国也有许多学者对人格的概念提出批评。[27]他山之石可以攻玉。上述《德国民法典》至今没有将人格权纳入其中的“法学理论上特别法律技术和实践上的问题”也值得我们思考：我们在将一般人格权和具体人格权视为权利而规定到民法典中时是否也存在这样的问题和障碍呢？
在这种情况下，我们仍然需思考人格利益究竟是应该通过正面赋权的方式规定还是以赋予其一种防御性法益的方式来保护的问题。这一问题应是我国学者重点讨论的核心问题。所有参与讨论人格权的学者都认为人格权很重要，仅仅是在关于如何规定和如何保护的问题上存在分歧。笔者认为，通过防御性的法益方式来保护人格利益不失为一种合适的方式。其理由如下：（１）正面赋予生命、健康、身体等没有财产性的人格利益以权利并没有多少实际的意义：它们不能转让、无需登记，无财产价值，这是它们与物权、债权的最根本区别，因此只有被侵犯时才有保护的必要。也正因如此，对这些人格利益赋予防御性法益的方式来保护就足够了。相反，如果赋予这些法益以正面权利，就会出现这种问题：自杀权、请求他人帮助自杀（安乐死）、器官买卖等都具有权利处分的基础，为此还需要制定禁止性规范来防止主体的处分行为。（２）有些具有财产性利益的人格利益如肖像、隐私等，从本质上说与物权、债权也具有根本上的不同，并非支配权或者请求权，只不过是商业化的需要导致有个别人的肖像或者隐私被商品化了。而且并非所有人的肖像、隐私等能够获得财产价值，仅仅是个别演员或者政治人物或者文化名人的肖像权、隐私权才具有这种商业化的价值。这种现象与是否将这些利益规定为权利没有直接关系，即使是一种法律保护的利益，也不能随意侵犯。但是，如果权利主体事先同意或者事后同意的（当然使用人以支付金钱为代价），就可以阻却违法。（３）虽然当今世界大部分国家如德国、日本、法国都承认对人格利益的保护，但却没有将其作为权利上升到民法典中去。正如日本学者指出的，到目前为止的人格权基本上都具有被动性这一特征，即在受到第三者侵犯时请求保护。[28]特别是德国，虽然在经过第二次世界大战后已经认识到对人格保护的特别意义，但仍然没有完成把人格利益上升到权利的过渡，没有把对人格权的保护从判例上升到法典中去。这其中的原因值得我们深思。
三、一般人格利益保护中应注意的问题
德国理论和司法判例关于如何确定一般人格权的保护的利益衡量的思路值得我们思考和借鉴。即使我们将来的民法典将人格利益作为权利来对待，将之作为独立的一编，利益衡量的方式也是不可能绕开的问题。德国学者一再强调，人格权的问题实际上是一个范围模糊和客体难以确定的问题，是法官裁量的问题，因此在德国学理上出现了一种所谓的“领域说”，实际上相当于“框架性权利学说”，即将一般人格权作为“自由意思的客观领域”。[29]例如，德国联邦最高法院在“读者来信案”中用下列表述确立了一般人格权：“原则上只有信件的作者本人单独享有决定其信件是否以何种方式公布于众的权利”；在“骑士案”中将一般人格权描述为：在那个内在的个人领域原则上仅能由他个人自负责任地自由决定各种事项；在“录音案”中将原告的一般人格权定义为：个人自主决定其话语是否仅为其对话人或为特定圈子的人，或者为公众所熟悉的权利，个人更有权自主决定是否允许他人用录音机录下自己的声音；在“索拉雅案”中将一般人格权定义为：原告自己决定是否向公众发表有关其私人领域的言论以及它如果有此愿望时以何种形式发表。[30]也就是说，德国司法判例，除具体的人格利益外，还往往把一般人格权理解为个人自决的特定领域，而这一领域要受到多种限制，这种限制主要是来自于法官的利益衡量。日本的司法判例和理论与德国多少有些相似，也认为一般人格权包括自我表现决定权；美国司法判例和理论对隐私权的理解重心同样也从“个人信息的管理权”转变为“自我表现决定的自主权”。[31]
但是，在很多时候，什么是属于这种领域中需要保护的自决权利是很难决定的。例如，德国联邦最高法院在一项判决中指出，犹太人遭受纳粹的迫害为世人承认，是信奉犹太教的人们的一般人格权，因此否认屠杀犹太人历史的行为便侵害了犹太人的一般人格权。[32]另外，德国汉姆州高等法院在一项判决中承认了一般人格权：一名妇女与其情夫通奸，因情夫欺骗她说，他正在与妻子离婚，因此该妇女保持着与他的通奸关系。后来该州法院以该男子侵害了该妇女作为一般人格权的自由决定权为由判决他对该妇女予以金钱赔偿。该判决被德国学者认为，已经走得有点太远了。[33]
在我国，即使将来明确规定具体人格权，也不可能一一列举完毕，必然会有人格权益的一般条款。对于什么是人格权益，必然涉及利益衡量的方法。例如，２０００年在北京发生的一起民事案件中，原告（女）到一酒吧消费，因保安嫌其相貌欠佳而被挡在门外。[34]原告到法院起诉，诉称被告侵犯了其人格权。但是，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）没有规定这一种类型的具体人格权，最后法院以“损害人格尊严”为由进行了正确的判决。应该说这个判决是一种利益衡量的结果：酒吧害怕相貌丑陋的顾客到酒吧消费会吓跑其他顾客进而影响其收入，但其收入与原告的尊严相比较，更应该保护原告的尊严。
四、人格权益被侵害时的救济方式思考
在我国，因自《民法通则》开始到《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）关于责任方式的多元化规定，民事权益被侵犯后的救济措施问题似乎并不是一个值得讨论的问题。人格权益即使不上升为权利，也可以通过《侵权责任法》第２、６、７条之规定获得救济，只是在其被侵害后的赔偿计算问题令人关注。对此，“周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权案”（以下简称“鲁迅肖像权案”）[35]给我们带来以下需要思考的问题：（１）死者是否享有肖像权？（２）最高人民法院的批复的含义是什么？（３）因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理？
享有权利的前提是自然人具有权利能力。而权利能力因人的出生当然取得，因人的死亡当然消灭。既然人已经死亡了，肖像权对其也就不再有任何意义了。也就是说，肖像权应该只是对活着的人有意义，而非对死者有意义。因此，死者肯定不享有肖像权。在“鲁迅肖像权案”中，原告之所以提出增加“不当得利”的请求，一个很重要的原因就在于死者是否享有肖像权这一问题是存有争议的。至于因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理的问题，其实是一个很值得讨论的问题。在“鲁迅肖像权案”中，原告虽然提出增加“不当得利”的请求，但也存在理论上的障碍。首先，不当得利的返还请求权除了证明被告得利外，还必须证明原告受到损失。而在该案中，原告的损失是什么呢？如果原告不能请求返还，那么被告因使用鲁迅的肖像而获得的利益又将如何处理呢？
这一问题在我国是一个很棘手的问题，而德国、日本和我国台湾地区则通过所谓“权益侵害型不当得利”学说加以解决。“权益侵害型不当得利”学说又有两种理论：一是“违法性说”，二是“权益归属说”。“违法性说”由德国学者舒尔茨提出，原来为不当得利法的基本理论。持该说的学者认为，所谓“无法律上的原因”乃是指违法性而言；但由于这一理论存在缺陷，因此最近有学者对之修正后作为“权益侵害型不当得利”的理论依据。[36]但是，根据德国的通说，不得径由侵害的违法性得出权益侵害不当得利请求权的结论。而根据“权益归属说”，权益归属内容决定了对权利或者权益的侵害是否会导致权益侵害型不当得利请求权产生：如果受到侵害的权益并没有此项权益归属内容的，或者该项权益内容未被侵害所波及的，则不成立权益侵害型不当得利请求权。按照德国民法学家梅迪库斯的观点，侵犯姓名权及一般人格权是否或者在什么条件下适用权益侵害型不当得利请求权尚存在诸多疑问。[37]但是，梅迪库斯和拉伦茨都认为，因姓名权属于《德国民法典》第８２３条规定的“其他权利”，因此侵犯姓名权而获得利益的可以根据《德国民法典》第８１２条的规定请求不当得利返还。[38]有德国学者就认为：“本来应受到一般人格权保护的东西，在这里却成为交易的对象……由于存在一般人格权制度，因此法律承认这一方面具有经济价值。违法地并且是过错地侵害这种为法律所承认的人格利益，必须负有损害赔偿义务，而仅有违法的侵害行为只能产生‘受害人’的不当得利返还请求权……如果受害人无法以此种方式在其他场合将其人格利益市场化，那么他就不能证明自己的财产遭受了与加害人所获得的利益相适应的损害。因此，通过适用不当得利法将加害人所获得的利益予以‘收缴’的做法更合适，因为不当得利之债不以损害的发生为前提。”[39]日本学者认为，因擅自侵害他人的商品化利益（人格权商品化）而获取利益时，满足不当得利要件的情况很多；因侵害者无故意或者过失或者不具有违法性而不构成侵权行为时，或者侵权行为请求权因时效而消灭时，损失者可以通过请求不当得利的返还达到目的。[40]
应当注意的是，“权益侵害型不当得利”的制度目的与侵权行为法的制度目的是不同的：侵权行为法的目的在于弥补因加害人的不法行为给受害人所造成的损害，其一般构成要件是行为人行为的不法性、主观上的过错、损害结果的造成及行为与损害结果之间的因果关系；而不当得利制度的目的在于将受益人获得的利益返还给受损人，其重在平衡而不在补偿，因此利益大于损失的，以损失为限，利益小于损失的，以利益为限。而且，不当得利的构成不需要过错或者行为的不法性。由此可见，不当得利的关系可能有下列三种情形：（１）成立不当得利而不成立侵权行为，如继承人Ａ非因过失将他人之物当作遗产出售给善意之人Ｂ，虽然不成立侵权行为，但却成立不当得利；（２）成立侵权行为但不成立不当得利，如继承人Ａ明知某物不属于其遗产但仍然无偿赠与给善意的Ｂ，此时Ａ不成立不当得利却构成侵权行为而负侵权责任；（３）成立侵权行为也构成不当得利，如继承人Ａ明知某物不属于其遗产但仍出售给善意的Ｂ，Ａ获得价金。[41]
在我国，虽然《民法通则》第９２条也有关于不当得利的规定，但理论和司法实践却没有发展出“权益侵害型不当得利”，从而没有为这种类型的不当得利提出法律依据。从更具体的法律条文上看，仅有《中华人民共和国商标法》第５６条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１５１条仅仅规定对侵害肖像权的非法所得进行收缴，而没有就补偿受害人作出规定。因此，如果原告难以证明自己所受到的损失，则难以用被告的得利为依据请求返还不当得利。上述“鲁迅肖像权案”最后实际是和解结案的，否则难以按照不当得利处理。而根据《侵权责任法》第２０条的规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定、侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定、被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致而向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。这一规定仅为“权益侵害型不当得利”提供了规范依据。[42]但是，由于这种情况仅仅是既构成侵权行为也构成不当得利的情形，尚未与其他情形形成统一的“权益侵害型不当得利”制度，因此有待在理论和实务上进一步发展。
