浅谈无过错责任原则的替代构想
江西省高安市人民法院 王永东
内容提要：本文简单论述无过错责任产生的根源、概念及其特征，从主观方面、客观方面、对侵权行为法造成威胁三个方面论证无过错责任原则存在的弊端，并提出以推定过错责任替代无过错责任的构想。
关键词：无过错 责任 替代 推定过错
无过错责任原则是我国侵权民事归责原则的一种，它的产生虽然在一定程度上满足了社会的需要，加大了对受害人的法律保护，但由于它自身在主、客观方面存在的缺陷和不足以及给侵权行为法所造成的危害，使其已不能适应现代审判业务的需要，也不利于当事人之间纠纷的解决。本文拟对这一传统归责原则的不足和缺陷进行粗浅探讨，并提出替代无过错责任原则的构想，以利于立法及司法实践。
一、无过错责任产生的根源及其概念
自罗马法以来，民法始终坚持绝对过错原则，到19世纪，随着资本主义生产迅猛发展，危险性工业大规模兴建，工人在事故中受伤亡的大量增加，瑞采取过错责任原则，这对劳动者极为不利，受到劳动者和社会公正人士的反对。为加强对受害人的法律保护，主观要件对于责任构成的决定作用受到削弱乃至排除，民事责任的归责方式呈现出客观的趋势，这种趋势的表现就在于无过错责任的产生。德国在1884年正式在《工伤事故保险法》中创立了无过错责任的立法，之后，世界各国均开始采用这一责任形式。但对于该原则各国都采取了一种谨慎克制的态度，严格限制了其运用范围。
我国《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”传统观点认为这是无过错责任原则存在的依据，对某些特殊侵权行为应适用无过错责任原则。
无过错责任原则是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则，即不论当事人在主观上有没有过错，都应当承担民事责任。
无过错责任具有以下特征：1、因果关系是决定责任的基本要件，即以损害事实与责任人的行为之间存在着罪关系为前提，若没有因果关系则不能承担无过错责任；2、并不以行为人的主观过错为归责的要件，若以过错为归责的构成要件，那就成了过错责任原则；3、无过错责任的宗旨在于合理补偿受害人的损失，这也是许多国家为保障受害人的权益而设立无过错责任原则的原因所有；4、由被告就免责事由进行举证，实行举证责任倒置，它不同于过错责任中的“谁主张，谁举证”的举证原则。在适用无过错责任时，原告只要举出损害事实及损害事实和被告的行为之间有因果关系即可，再由被告就存在的法定免责事由进行举证，被告不能仅仅证明他已尽到了注意义务或没有一般的过失就可以被免除责任；5、适用无过错责任时必须有法律的特别规定，也就是针对法律明文规定的特殊侵权行为才可适用无过错责任原则。
二、无过错责任原则存在的弊端
无过错责任的产生虽然在一定程度上满足了社会的需要，加大了对受害人的法律保护，但在审判实践中，无过错责任与过错责任并存，其不足之处和存在的缺陷愈来愈多地暴露在人们的面前。
在主观方面，“无过错责任原则”本身存在逻辑错误。既然归责原则是用以追究侵权责任的根据和标准，那么，与以过错为归责原则的过错责任原则相对应，“无过错责任原则”就表示“无过错”是归责原则。但我们知道，在无过错责任中，过错不是承担责任的要件，有无过错都不能成为影响此种责任成立的条件，即无过错并不是无过错责任原则的归责原则，这与前面所述“无过错”是是归责原则相矛盾。在另一方面，世界各国所实行的无过错责任，绝大部分都附有一定的免责事由。例如，受害人的过错，不可抗力等，我国有民法通则中也是如此规定的。但是这使人产生疑问，既然称之为“无过错责任”，为何在免责事由出现的情况下又不要承担责任呢？既然实行无过错责任的初衷是为了克服过错责任对受害人照顾不够的缺陷，加强对受害人的法律援助，那为何偏偏在免责事由出现情况下又不去援助他们呢？这些问题，无过错责任原则本身无法作出满意的回答。
在客观方面，无过错责任存在着更大的缺陷。首先，无过错责任缺乏必要的弹性。所谓弹性，就是可伸缩性、可解释性和可变通性。之所以说无过错责任不具有这种必要的弹性，理由如下：第一，无过错责任的立法表述为列举式，而非概括性。这种硬性规定致使无过错责任无法作出必要的伸缩解释，当客观现实情况发生变化时不能及时进行自身的调整；第二，无过错责任的成立一般只要求两个条件即损害事实的存在、加害人的行为与损害事实之间的因果关系，而不考虑过错的存在与否。在具体适用该责任时就像做题套公式一样，只要条件具备，就可套用。这使得被告方没有多大的回旋余地，没有充分、有效地保护被告方的合法权益。其次，在实践中，意外事件易与不可抗力发生混淆导致适用无过错责任时面临困惑。意外事件能否作为免责事由，在我国民法中虽未有明确规定，但在审判实践中，由于意外事件具有不可预见性，是行为人意志以外的原因，其本身并无过错，在适用过错责任时常把意外事件当作免责事由，特殊情况下，也是按公平责任原则去分担损失。法律明确规定不可抗力是免责事由，当然不可抗力也是无过错责任中的免责事由（法律另有规定的除外），意外事件不是不可抗力，它毕竟与不可抗力有所区别，因此不能把意外事件当作无过错责任中的免责事由。不可抗力和意外事件的区别表现在主客观两个方面，从主观上看，意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见，对于不可抗力来说，即使尽到高度的注意而不可预见，可见，不可抗力具有更强的难以预见性；从客观上看，意外事件虽然具有不可预见性，但它常常是能够改变和克服的，而对于不可抗力来说，即使预见到也是不能避免和克服的。虽然两者有上述区别，但实践中，还是常常将两者混淆，行为人常以意外事件当作不可抗力作为免责的抗辩理由，使审判人员在适用无过错责任时，不易操作且难以把握。再次，无过错责任原则是我国在特殊侵权损害赔偿中主要适用的一项归责原则，但其不能适用所有的特殊侵权损害赔偿，如建筑物致人损害的赔偿责任就适用过错推定责任。最后，无过错责任不利于发挥民事责任的教育作用和预防作用。民事责任不仅具有对加害行为的惩戒作用，它更应该具有教育作用和预防作用。在民事审判实践中，应分清双方当事人的过错，即使调解结案也不能“和稀泥”，应准确划分责任，这对促使双方当事人达成调解协议、教育当事人及其他们吸取教训有重要作用。但在实践中，许多按“无过错责任原则”处理的案件，加害人并不是没有过错，而是被认为没有必要揭露其过错。在这种情况下，加害人找到了一种推卸责任的借口：我本来是没有过错的，只是由于法律的强制规定才使我承担责任。旁边群众也从“无过错责任”中得出他是在没有过错的情况下负责任的结论。这样一来，在大量的具有过错性质的特殊侵权案件中，比如高度危险作业者在危险作业过程中主观上有过错，或客观上有违规操作行为，只不过是在过错责任与无过错责任相竞合的情况下才适用无过错责任原则，被告即以自己没有过错而承担责任为由而心安理得。它使得群众对法律产生曲解，达不到民事责任的教育预防作用。
无过错责任的勃兴给侵权行为法也造成了巨大的威胁。所谓“侵权法危机”的争论也由此而引发。无过错责任的产生和发展虽然给受害者进一步提供了法律保护，但同时加重了经营者的负担，增加了成本，受害人根据无过错责任虽然可以获得补偿，但真正能否取得补偿还取决于对方的偿付能力。为克服这个缺陷，必须兼采各种损失填补制度，如保险制度，使之组成全套综合的调整机制。可是，无过错责任的发展导致了损失承担社会化的趋势，它给侵权行为法带来两方面重大的影响：一方面造成侵权行为法调整范围缩小，损失承担社会化的趋势使责任保险制度迅速发展，大量的事故赔偿案件转移到保险领域，同时社会保障法也为受害者提供了补偿来源，侵权行为法已退到次要的地位。另一方面，无过错责任削弱了侵权法的社会作用，侵权行为法中包含的道德评价、教育预防作用在无过错责任的前提之下变得萎缩。损失承担社会化后，加害人的赔偿责任转嫁给大众负担，行为结果对他说来史是增加了一点保险费而已，合法与非法、正义与非正义的界限由此而混乱了。
在传统归责原则中，过错责任与无过错责任是并存的，过错责任以过错作为其归责的基本要件，“无过错则无责任”。而无过错责任不考虑当事人的过错情况，不把过错作为归责的构成要件，只要法律规定应当承担责任的情形一出现，即使无过错也要承担责任。可见过错责任与无过错责任是相互对立和排斥的。如果将两者都作为侵权行为法中的基本原则对待，那么在同一法律部门中存在着两种相互对立排斥的基本原则是很难解释的。过错责任原则是侵权行为法中的基本原则，其地位和作用是无法取代的。在这种情况下，我们不得不对无过错责任原则重新审视，有必要找一个更可行的归责原则来替代无过错责任原则。
三、以推定过错责任替代无过错责任
依照我国民事立法精神，公民和法人及其他组织要承担民事责任首先必须具备两个条件，即有违法行为和过错。笔者认为民法理论上所指的过错应包含两方面的内容，一是指侵权行为人的直接过错；二是指非侵权行为责任人的间接过错。我国《民法通则》第一百零六条第一、二款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”它所规定的责任是直接过错责任，也称一般侵权赔偿责任。而该条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”传统观点所认为该条款就是无过错责任存在的依据。但笔者认为，这里所指的没有过错，并非是绝对的没有过错。只要法律规定应当承担民事责任的情形一出现，这种没有过错便被依据事实和法律推定为有过错了，再按照过错责任原则，应当承担民事责任。这是特殊的侵权赔偿责任，所谓特殊侵权责任，是指具有特殊身份或者有特殊地位的人，因侵犯他人的权利而应承担的民事责任。这种民事责任的最大特点是构成侵权赔偿责任不需要具备过错责任所需的四个条件，其实质是推定过错责任，因此我们不妨把这种责任称之为推定过错责任，用以取代无过错责任原则。根据以上分析可知，适用推定过错责任首先应依据法律特殊规定才能进行，其次才能推定加害人有过错，当然也应具备损害事实及损害事实与加害人的行为之间具有因果关系这二个条件为前提。因此，可以给推定过错责任下这样一个定义。
推定过错责任是指依照事实和法律推定责任人为他人的行为和为人的行为之外的事实所致损害受害人，具有某种过错而所负的赔偿责任。它主要是指在特殊的侵权行为中，责任人要推翻对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由的存在，才能对损害后果不负责任，否则法律上就推定责任人有过错并确认其应负责任。
四、推定过错责任的法律特征
根据上文对推定过错责任所下定义，推定过错责任具有如下特征：
第一，它免除了原告就被告的过错举证的责任。原告只需证明被告的行为与损害结果之间具有因果关系，而不必证明被告在实施侵权行为时是否具有过错。
第二，推定过错责任采取举证责任倒置的办法。由被告就其行为过错作出反证，即在因果关系的基础上，首先推定被告对损害的发生具有过错，然后由行为人提出反证，证明自己没有过错，并且抗辩事由符合法律规定，如果提出的反证不能成立则确定被告具有过错。
第三，被告与致害人或致害物相分离。在一般侵权行为中，被告与致害人是同一人，当致害的是物或其他事物的时候，这种物或事物也与被告有直接的关系。而推定过错责任的前提是被告并非致害人，与致害物并无直接的关系，被告并无致害他人的直接过错。
第四，被告为致害人或致害物承担责任须以它们之间特定的关系为前提，被告与致害人之间通常表现为隶属、监护、代理等身份关系，在被告与致害物之间则表现所有、占有、管理等方面的关系。
第五、过错的推定，应以法律规定为前提，若没有法律明文规定，则不应适用推定过错责任原则去推定。
五、推定过错责任替代无过错责任的理由
推定过错责任与无过错责任是两个不同的概念，但是也有共同之处，它们都要以因果关系的存在为前提，同时也以因果关系为归责的基本要件，一旦因果关系不存在则可以成为被告的抗辩事由。进一步说，被告举证损害纯粹是由受害人的故意行为或第三人的行为所致，则不能认为被告的行为与损害结果之间存在着因果关系，被告不对损害结果负责任。但是，这两个概念是有明显的区别，最基本的区别在于是否考虑过错因素，无过错责任不考虑过错因素，而推定过错原则以过错作为归责的最终要件，被告如果能够推翻对其过错的推定则可不承担民事责任。
上述区别，正能说明无过错的缺陷和不足可由推定过错责任所弥补。
在主观方面，将推定过错责任作为一项归责原则，其本身就是一个逻辑统一的概念。它表明推定过错是归责成立的一个要件，推定成立则归责成立，被告应负相应的民事责任，推定不成立则归责不成立，被告可不承担责任。另一方面，推定过错责任是以过错作为归责的最终要件，这与过错责任以过错作为归责的最终要件一致，所以当有不可抗力、受害人的过错的免责事由出现时，也可象过错责任一样对行为人予以免责。这解决了前面所述无过错责任原则中的既然实行无过错责任为何又要免责的矛盾。
在客观方面，具体表现在如下四个方面：
首先，推定过错责任具备了必要的弹性，推定过错责任给予了法官在认定被告举证反驳的效力、对有效免责事由的确认等方面，具备一定的自由裁量权，因此能充分发挥法官的司法创造性，使法官能够把法律的原则规定与案件的具体需要有机地结合起来，使法律规定更能适合于社会不断变化和发展的需要。
其次，推定过错责任原则可妥善处理意外事件与不可抗力相混淆情况下的特殊侵权赔偿纠纷。根据该原则，法官首先推定被告有过错，迫使被告必须证明损害结果纯粹是不可抗力所致，才能不承担责任，在被告提供证据后法官只需对证据进行审查，断定是否属不可抗力，作出被告是否担责的判定，从而使该起纠纷迅速得到处理，具体操作起来很方便。
再次，推定过错责任原则普遍适用我国特殊侵权行为。无过错责任原则是特殊侵权行为领域的一种归责原则，它仅能适用某几类特殊侵权行为，这在前面已经论述了。而推定过错责任可分为二大类：一类是为他人的侵权行为负责，包括国家机关、法人、监护人的赔偿责任；另一类为人之行为之外的物致害负责，包括产品责任、高度危险作业责任、环境污染责任、工作物致害责任、建筑物、动物致害责任等。从而推定过错责任原则可以适用各类特殊侵权行为。
另外，推定过错责任能够充分发挥民事责任的教育和预防作用。采用该原则处理问题时，首先可以推定被告有过错，使其至少可以认真检查自己是否有过错，再提出反证，在被告提出反证成立以前，他还没有摆脱被法律追究责任的可能，一般群众也不会误解其没有过错。可以像过错责任原则一样发挥民事责任的教育和预防作用。
最后，推定过错责任也是以过错为最终的归责要件的，它与过错责任没有相互排斥和冲突，在法理上与民法理论上关于承担民事责任的两个必备要件相竞合，更能准确、全面地解释民法通则所规定的特殊侵权赔偿责任。
推定过错责任不会给侵权行为法造成威胁。即使责任保险制度迅速发展，社会保障法日臻完善，过错责任在处理赔偿纠纷中仍起着重要作用。而推定过错责任以过错为最终的归责要件，也与过错责任一样在处理赔偿纠纷中发挥重要作用。同时，侵权行为法中包含的道德评价、教育预防作用在推定过错责任的前提下不再变得萎缩。
综上所述，在传统理论认为应该适用无过错责任的场合，以推定过错责任来替代不仅是可行的，而且更为恰当。可以这样说，推定过错责任的设立可使我国侵权法的功能更加完备地体现出来。
作者简价：王永东，男，1968年生，法律本科，高安市法院研究室审判员。
邮编：330800 电话：0795—5284127
通辽市人民政府办公厅关于印发通辽市城乡居民临时生活救助实施办法的通知
内蒙古自治区通辽市人民政府办公厅
通辽市人民政府办公厅关于印发通辽市城乡居民临时生活救助实施办法的通知
通政办字[2009]240号
各旗县市区人民政府，通辽开发区管委会，市政府有关委办局：
现将《通辽市城乡居民临时生活救助实施办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
二OO九年十一月三日
主题词：民政 救助 办法 通知
抄送：自治区民政厅。
市委办公厅、市人大办公厅、市政协办公厅、市纪检委办公厅，驻市中区直有关单位。
通辽市人民政府办公厅秘书一科 2009年11月5日印发
通辽市城乡居民临时生活救助实施办法
第一章 总 则
第一条 为加强我市城乡社会救助体系建设，妥善解决城乡贫困居民的临时性、突发性生活困难，根据《内蒙古自治区城乡居民临时生活救助实施办法》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的临时生活救助是指对在日常生活中由于各种特殊原因造成基本生活出现暂时困难的家庭，给予非定期、非定量生活救助的专项社会救助。
第三条 临时生活救助工作实行政府主导、社会参与，由旗县市区民政部门主管，负责本行政区域内城乡居民临时生活救助工作的审批管理工作。各苏木镇政府、街道办事处负责本辖区内临时救助工作的受理、审核等管理服务工作。嘎查（村）、社区居委会受苏木镇、街道办事处委托可承担入户调查、评议、公示等日常服务工作。
第四条 临时生活救助应坚持以下原则：
（一）分级负责、属地管理；
（二）救急救难、标准有别、分类施救、一事一救；
（三）及时、高效、适度、公开公正；
（四）政府救助、社会互助、家庭保障相结合；
（五）与其他各项社会救助制度相衔接。
第二章 临时生活救助对象的范围
第五条 具备下列条件之一的，应当实施临时生活救助：
（一）对已纳入城乡居民最低生活保障（以下简称低保）或其他专项社会救助制度覆盖范围的，但由于特殊原因导致基本生活暂时出现较大困难的家庭和五保对象家庭。
（二）城乡低收入家庭（指家庭人均月或年收入低于当地城乡低保保障标准1.5倍）成员因患重大疾病、重度残疾、子女上学或遭遇车祸、火灾、人身伤害等突发性灾难事故以及其它不可抗拒因素造成难以维持基本生活而导致家庭生活困难的。
（三）在本行政区域内居住、就业一年以上，且符合居住地低收入家庭认定条件的农牧民工等人户分离家庭。
（四）当地政府认定的其他特殊困难家庭。
第六条 有下列情形之一的，不予实施临时生活救助：
（一）因打架斗殴、交通肇事、酗酒、赌博、吸毒等原因导致家庭生活困难的。
（二）参与政府明令禁止的非法组织活动的。
（三）拒绝管理机关调查、隐瞒或不提供家庭真实收入、出具虚假证明的。
（四）无理取闹、谩骂、侮辱和威胁工作人员的。
（五）当地政府认定的其他不予救助的人员。
第七条 因区域性水灾、旱灾、风雹灾等自然灾害以及较大范围遭遇环境污染、破坏性灾害和不可抗拒因素造成社会性灾害的救助，不适用本办法。
第八条 对申请临时生活救助的对象家庭收入计算，可按照自治区、通辽市城乡低保《工作规程》、《实施办法》及国家、通辽市、旗县市区制定的《城乡低收入家庭认定办法》执行。
第三章 临时生活救助标准
第九条 实行临时生活救助时，应充分考虑救助对象当年度发生的临时生活困难原因、种类及实际困难程度等因素，进行分类施救：
（一）救助对象因患重大疾病，经各种医疗保险补偿后，因个人承担的治疗费用较大造成家庭生活困难的，给予一次性不高于3000元的临时生活救助，且救助金额不得高于自付医疗费部分。
（二）救助对象家庭中的子女就读于公办高中（不含自费择校生）和全日制高等院校（不含民办院校），因子女教育费用负担过重，造成家庭基本生活困难的，给予一次性不高于2000元的临时生活救助。
（三）对遭遇突发性灾难事故，造成家庭基本生活困难的，给予一次性不高于3000元的临时生活救助。
（四）对因其他特殊原因造成家庭基本生活困难的，给予适量的一次性临时生活救助，一般不超过500元。
各地可根据当地财政状况和筹集临时生活救助资金额度等情况对上述救助标准适当提高，并细化具体救助标准。
第十条 一个家庭享受临时生活救助，原则上一年只能享受一次，特殊情况不超过两次，当年内同一对象同一类别的救助原则上不得重复。确因不同事由一年内先后出现两次以上符合救助条件的情形，而申请不同类别救助的，全年累计救助金额不得超过5000元。
第四章 临时生活救助程序
第十一条 临时生活救助申请、审批程序：
（一）申请临时生活救助的，由户主或其家庭成员，向户籍所在地村委会、社区居委会提出申请，填写《通辽市困难群众临时生活救助申请审批表》，并出具以下证明材料：
1、居民户口簿、身份证复印件；
2、家庭收入及财产证明；
3、临时生活困难相关证明材料（如医院诊断书及医疗费支付凭证、各种医疗保险费核销情况、入学通知单或就学证明、遭遇突发灾害证明等）；
4、民政部门认为需要提供的其他材料。
（二）村委会、社区居委会接到困难群众临时生活救助申请后，应当在2个工作日内完成调查核实工作，并在申请人居住地附近进行张榜公示，公示时间不得少于3个工作日。对符合条件且群众无异议的，在《通辽市困难群众临时生活救助申请审批表》上签署意见，连同有关申请及证明材料报送苏木镇政府、街道办事处。
（三）苏木镇政府、街道办事处在收到村委会、社区居委会上报的材料后，应当于2个工作日内完成审核工作，对材料不齐全的要补充材料，对初审有异议的要再次详细审查；对符合救助条件的，在《通辽市困难群众临时生活救助申请审批表》上签署意见，并连同有关申请及证明材料报送旗县市区民政部门。
（四）旗县市区民政部门根据苏木镇、街道办事处的复审意见进行抽查，对无异议的再次在申请人居住地附近进行张榜公示3天，公示结束后应当于2个工作日内完成审批工作，并按照本办法的规定实施救助；对不符合救助条件的，应书面告知申请人，并说明理由。
第十二条 对一些情况比较特殊、危急的救助对象，应简化救助程序，采取特事特办的方式，必要时可由旗县市区民政部门直接受理、审批，但应补办申请、审批手续。
第十三条 参照城乡低保档案管理办法，建立健全临时生活救助档案，规范临时生活救助工作。
第五章 资金筹措与管理
第十四条 临时生活救助资金由自治区、市、旗县市区共同负担，各级政府要建立临时生活救助资金自然增长机制，确保临时生活救助对象能够得到及时救助。
第十五条 临时生活救助资金由旗县市区民政部门直接给予现金救助，能实行社会化发放的要通过代办金融机构直接打卡发放。
第十六条 临时生活救助资金实行专户管理，专款专用，不得挪作它用，年度结余资金可结转到下年度使用。
第六章 监督与处罚
第十七条 临时生活救助应坚持公开、公平、公正的原则，坚持实行民主评议和张榜公示制度，主动接受群众和社会监督，防止出现随意性和其它不规范做法，确保临时生活救助制度的顺利实施。
第十八条 对提供虚假证明、采取欺瞒手段骗取临时生活救助资金的机构和个人，除追回冒领款物外，两年内不再受理其临时生活救助事项申请。
第十九条 对失职或徇私舞弊、滥用职权违规办理临时生活救助的经办机构和人员，要追究相关机构和人员的责任，情节严重构成犯罪的，依法追究相关责任人的法律责任。
第二十条 实行临时生活救助现金发放的，必须做到手续齐全、完备，确保临时生活救助现金及时、足额发放到救助对象手中。
第七章 附则
第二十一条 本办法下发后，各地区可根据实际情况制定具体实施细则。
第二十二条 本办法自2009年12月1日起施行。
第二十三条 本办法由市民政局负责解释。
