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厦门市市场中介机构管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 10:43:30  浏览:8615   来源:法律资料网
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厦门市市场中介机构管理办法

福建省厦门市人民政府


厦门市人民政府令第129号


《厦门市市场中介机构管理办法》已经2007年12月25日市人民政府第18次常务会议通过,现予公布,自2008年4月1日起施行。
市长 刘赐贵
二00八年一月三十日


第一章 总 则


第一条 为加强市场中介管理,规范市场中介执业行为,维护市场中介机构和委托人的合法权益,促进中介服务业健康发展,根据有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内的市场中介机构及执业人员和涉及中介管理活动有关的组织和人员,应当遵守本办法。
第三条 本办法所称市场中介机构(以下简称中介机构),是指经工商行政管理部门依法登记设立,运用专业知识或者专门技能,按规定的规则和程序为委托人提供经济鉴证、咨询、培训、经纪以及其他有偿中介服务,并承担相应法律责任的法人或者其他组织。包括:
(一)会计、审计等独立审计机构;
(二)资产、土地、矿产资源、森林资源、房地产、建设项目环境影响等评估机构;
(三)检测、检验、认证等鉴定机构;
(四)测绘、监理、科技、档案、培训、担保等服务机构;
(五)信息、信用、技术、工程、市场调查等咨询机构;
(六)职业、人才、婚姻、教育等介绍机构;
(七)工商登记、广告、商标、专利、税务、房地产、招投标、拆迁、政府采购、拍卖、因私出入境、经纪等代理机构;
(八)符合本办法规定的其他组织。
第四条 中介机构及执业人员应当遵守法律、法规、规章和政策,按照独立、客观、公正、诚信的原则,恪守执业规则和职业道德从事经营活动。
第五条 市、区人民政府将中介服务业的发展纳入国民经济和社会发展规划,制定扶持中介机构的发展政策,优化中介服务业的发展环境。
第六条 行业行政主管部门应当加强业务管理,依法对中介机构及执业人员的中介执业活动实施有效管理。
工商、税务、财政、物价、质量技术监督等综合行政管理部门应当依法加强对中介机构经营活动的监督。
市人民政府建立中介管理协调制度,确定管理机构负责对本市中介机构及执业人员监督管理的协调工作。
第七条 公民、法人或者其他组织发现中介机构及执业人员违法执业的,有权向有监管职责的行业行政主管部门或者综合行政管理部门投诉举报。
公民、法人或者其他组织发现行业行政主管部门、综合行政管理部门和市人民政府确定的管理机构(以下统称行政管理部门)不履行监管职责或者行政机关、国有资产监管机构、事业单位、国有企业和国有控股企业违反本办法有关规定的,有权向监察机关投诉举报。
第八条 行业协会应当协助政府从事中介行业的管理,充分发挥行业服务、行业自律、行业代表、行业协调等基本职能作用,提高中介机构及执业人员的整体素质,维护社会道德风尚。


第二章 从业管理


第九条 中介机构应当依法经工商行政管理部门登记后方可执业。中介机构在本市固定场所从事经营活动的,应当依法向当地工商行政管理部门申领营业执照。
中介机构设立登记后应当依法申报办理税务登记。
第十条 依照法律、行政法规规定,中介机构应当取得相应资质(资格)的,中介机构应当在核定的资质(资格)业务范围内从事经营活动。
依法应当取得相应资质(资格)的中介机构在本市执业的,按规定向本市行业行政主管部门办理资质(资格)备案手续,其执业活动应当与其资质(资格)相适应,并依法接受行业行政主管部门的监督。
未实行资质(资格)管理的中介机构在本市执业的,按规定向本市行业行政主管部门办理执业备案手续。
第十一条 依照法律、行政法规规定,中介执业人员应当取得相应资格的,中介执业人员应当取得执业资格;未取得执业资格的,不得执业。
国家未实行资格管理的中介执业人员从事执业活动的,应当接受有关行业行政主管部门或者行业协会组织的执业知识培训。
第十二条 鼓励中介机构及执业人员加入相应的行业协会。法律、法规规定中介机构及执业人员应当加入行业协会的,从其规定。
第十三条 中介机构依法独立执业,并对执业质量负法律责任。当事人有权依法选择中介机构为其提供服务。中介机构及执业人员的合法执业行为受法律保护,任何单位和个人不得干预。
第十四条 中介机构实行有偿服务。中介服务项目属政府定价或者政府指导价管理的,应当取得价格主管部门的收费审批手续后方可收费。
行政机关委托中介机构提供服务的,应当有偿购买,不得强迫中介机构提供无偿服务。
第十五条 中介机构应当在经营场所明示营业执照、机构及执业人员的资质(资格)证书、执业守则、执业纪律、办事程序、执业人员的姓名、服务项目、收费标准和监督电话等内容。
第十六条 中介机构提供中介服务,应当以中介机构的名义与委托人依法订立合同。
中介执业人员应当在中介机构执业,不得以个人名义对外执业。中介执业人员不得同时在两个或者两个以上中介机构执业。
第十七条 中介机构应当做好执业记录,按照法律、法规规定的要求和期限,妥善保存执业记录、原始凭证、账簿和中介合同。
第十八条 中介机构及执业人员在执业中不得有下列行为:
(一)在同业兼职或者在不同行业违法兼职的;
(二)提供或者代替他人提供虚假资料的;
(三)对服务或者商品作虚假宣传的;
(四)泄露委托人商业秘密的;
(五)伪造、涂改交易文件和凭证,出具虚假审计、验资、评估报告或者证明文件的;
(六)采取隐瞒、欺诈、胁迫、贿赂、串通等非法手段,损害委托人或者他人利益的;
(七)索取、收受合同约定以外的酬金或者其他财物,或者利用执业便利谋取其他不正当利益的;
(八)以回扣等不正当竞争手段承揽业务的;
(九)法律、法规、规章禁止的其他行为。


第三章 信用管理


第十九条 中介机构及执业人员在执业中有下列情形之一的,由有关行业行政主管部门记入良好行为记录:
(一)被认定为驰名商标或者著名商标的;
(二)通过国家认可的企业质量体系认证的;
(三)在市级以上诚信等级评定中被确定为优良的;
(四)被市级以上行政机关评优表彰的;
(五)被市级以上行政机关通报表扬的;
(六)被全国性行业协会评优表彰的;
(七)应当记入良好行为记录的其他情形。
第二十条 中介机构及执业人员违法执业及有其他执业不诚信行为且受到下列处理的,由有关行业行政主管部门记入不良行为记录:
(一)被追究刑事责任的;
(二)受到行政处罚的;
(三)依法承担民事赔偿责任的;
(四)在执法检查中被书面责令整改的;
(五)被市级以上行政部门公开通报批评的。
第二十一条 中介机构及执业人员在两年内两次以上被记入不良行为记录,或者一次被记入不良行为记录且违法后果较重的,行业行政主管部门应当将其记入向社会公布的警示名单。公布期限不超过两年。
中介机构及执业人员有前款规定的应当被记入警示名单的行为且情节严重的,行业行政主管部门应当将其记入重点警示名单。
中介机构及执业人员有违法执业行为,被依法吊销资质(资格)、营业执照的,不再记入警示名单或者重点警示名单。
第二十二条 中介机构及执业人员被记入不良行为记录、警示名单或者重点警示名单的,行业行政主管部门应当事先书面告知当事人,并听取其陈述和申辩,对当事人合理的意见应当采纳。
第二十三条 中介机构及执业人员被记入良好行为记录、不良行为记录、警示名单或者重点警示名单的,应当按市人民政府有关规定在厦门市企业和中介机构(部分社会组织)信用网站公布。
前款规定的信用信息发生变更的,行业行政主管部门应当及时在厦门市企业和中介机构(部分社会组织)信用网站公布。
第二十四条 被记入良好行为记录的中介机构可获得市、区人民政府相应的政策扶持。具体扶持办法,由有关行业行政主管部门组织制定,报本级人民政府批准。
第二十五条 对被记入不良行为记录、警示名单或者重点警示名单的,行业行政主管部门和综合行政管理部门应当采取措施加强监督和管理。
对被记入不良行为记录、警示名单或者重点警示名单的,当年不得被推荐参与驰名商标和著名商标的评定、评优表彰、诚信等级评优和通报表扬。
第二十六条 对被记入警示名单且在公布期限内或者被记入重点警示名单的中介机构及执业人员,本市各级行政机关、国有资产监管机构、事业单位、国有企业和国有控股企业以及其他获得财政投融资项目,不得委托其从事中介业务。
行政机关、国有资产监管机构、事业单位、国有企业和国有控股企业以及其他获得财政投融资项目在委托中介业务时,应当做好对中介机构信用信息的查询工作。
第二十七条 行业行政主管部门可以建立中介机构信用等级评价制度,并指导、组织实施。


第四章 监督管理


第二十八条 行业行政主管部门和综合行政管理部门依法对中介机构及执业人员的中介执业活动实施监督检查,核实反映被举报的机构及人员违法行为的有关材料,并按规定向市人民政府确定的管理机构提供中介机构及执业人员的信用信息。
行业行政主管部门和综合行政管理部门应当建立中介信用信息报送工作责任制,做到信用信息的报送全面、客观、及时。
第二十九条 行业行政主管部门在监督检查中,发现中介机构及执业人员有依法应当予以吊销资质(资格)处罚的违法行为时,应当向有权部门提出相应的处罚建议,并协助其做好相关的资质(资格)管理工作。
第三十条 行业行政主管部门应当按法律、法规和本办法的规定,加强对行业协会履行行业管理职责的指导和监督。
行业行政主管部门可以将本办法规定的中介机构备案、中介执业人员培训、中介机构信用等级评价等事项委托相关行业协会办理。
第三十一条 投资审批主管部门应当加强对获得财政投融资项目的非国有企业、国有控股企业遵守和执行本办法第二十六条规定情况的监督检查,对违反规定的行为应当予以纠正,并限制或者禁止对其实施财政投融资项目。
第三十二条 市人民政府确定的管理机构应当建立健全中介机构信用信息的监管制度,加强厦门市企业和中介机构(部分社会组织)信用网站建设,按市人民政府有关规定采集和管理中介机构及执业人员的信用信息。
市人民政府确定的管理机构应当与行业行政主管部门和综合行政管理部门建立计算机信用档案互联系统,实现信用信息共享,提高办事效率,提供优质服务。
第三十三条 行政管理部门应当按照国家规定与所属中介机构脱钩,行政管理部门的工作人员不得擅自在中介机构兼职。
第三十四条 行业协会应当协助行业行政主管部门制定本行业中介服务业的发展政策和管理措施,加强对本行业中介执业人员的职业道德教育和业务培训,制定和推行本行业中介合同示范文本,建立健全行业自律机制,做好自律监督。
第三十五条 行业协会应当掌握本行业中介机构及执业人员的执业动态和执业情况,对诚实守信、依法经营表现突出的机构及人员可以给予评优表彰。
第三十六条 行政管理部门和行业协会对中介机构及执业人员实施监管,不得妨碍其正常的经营活动,不得索取或者收受监管对象的财物,不得谋取其他利益。
第三十七条 监察机关应当按照职责和权限,加强对行政管理部门履行监管职责以及行政机关、国有资产监管机构、事业单位、国有企业和国有控股企业遵守和执行本办法第二十六条规定情况的监督检查,核查反映被举报部门、单位及人员违法行为的有关材料。


第五章 法律责任


第三十八条 中介机构及执业人员违反本办法规定,由有关行业行政主管部门或者综合行政管理部门依法予以处罚。
中介机构及执业人员违反本办法规定,有下列情形之一, 法律、法规、规章没有规定处罚的,由有关行业行政主管部门责令限期改正或者停止违法行为,有违法所得的处以违法所得1倍至3倍罚款,但最高限额不得超过30000元;无违法所得的,处以1000元以下罚款:
(一)以他人名义执业,或者允许其他单位或者个人以本机构或者本机构执业人员的名义执业的;
(二)在同业兼职或者在不同行业违法兼职的;
(三)执业中提供或者代替他人提供虚假资料的。
中介机构未按本办法第十条第二款、第三款规定办理备案的,由有关行业行政主管部门责令限期改正,处以1000元罚款。
第三十九条 对行政管理部门的行政处罚决定等具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第四十条 中介机构及执业人员违反本办法规定,造成委托人或者他人合法利益损失的,依法承担赔偿责任。
中介机构及执业人员违反本办法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 行政管理部门及其工作人员违反本办法规定,有下列情形之一的,监察机关应当依法追究或者责令有关行政管理部门依法追究有关责任人的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不依法办理登记或者备案手续,或者将办理备案手续变相为行政许可的;
(二)依法应当记入不良行为记录、警示名单或者重点警示名单而未记入,或者依法不应当记入不良行为记录、警示名单或者重点警示名单而予以记入的;
(三)依法应当记入良好行为记录而未记入的;
(四)按规定应当将被记入不良行为记录、警示名单、重点警示名单以及记入良好行为记录的结果向社会公开,而不向社会公开或者不按规定程序和时限向社会公开的;
(五)按规定应当报送、采集的信用信息,不报送、不采集或者不按规定程序和时限报送、采集的;
(六)依法应当对违法执业行为的投诉举报事项进行查处而未予查处的;
(七)依法应当行政处罚而不处罚或者违反法定程序处罚的;
(八)依法应当对获得财政投融资项目的非国有企业、国有控股企业违反本办法有关规定委托中介业务的行为进行制止和纠正,而未予制止和纠正的;
(九)要求当事人接受指定的中介机构提供服务的;
(十)违法要求中介机构提供无偿服务的;
(十一)未按国家规定与所属中介机构脱钩或者擅自在中介机构兼职的;
(十二)依法应当追究责任的其他情形。
第四十二条 行政机关、国有资产监管机构、事业单位、国有企业和国有控股企业及其工作人员违反本办法第二十六条规定的,监察机关应当依法追究或者责令有关单位依法追究有关责任人的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十三条 监察机关及其工作人员违反本办法规定,不履行监督职责或者滥用职权、徇私舞弊的,应当依法追究有关责任人的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第六章 附 则



第四十四条 对经行业行政主管部门依法登记设立的其他中介机构的管理,参照本办法执行。
第四十五条 行业行政主管部门应当根据本办法对中介机构备案、中介执业人员培训、信用管理等制定具体措施。
第四十六条 本办法自2008年4月1日起施行。





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合肥市特邀行政执法监督员聘请暂行办法

安徽省合肥市人民政府办公厅


合政办〔2004〕124号


关于聘请市政府特邀行政执法监督员的通知

各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  为加强行政执法监督力度,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《安徽省行政执法监督条例》的精神,市政府决定聘请特邀行政执法监督员。
  市政府特邀的行政执法监督员由各民主党派、社会团体推选的人员组成,对行政执法进行监督,其权利与职责按《合肥市特邀行政执法监督员暂行办法》执行,其组织联络和日常工作,由市政府法制办公室具体负责。
  附件:1、合肥市人民政府特邀行政执法监督员名单(略)
     2、合肥市特邀行政执法监督员聘请暂行办法
           合肥市人民政府办公厅
二○○四年十一月十九日

附件二:

合肥市特邀行政执法监督员聘请暂行办法

  第一条 为发挥民主党派、工商联、无党派人士以及社会团体对行政执法活动的监督作用,促进依法行政,根据《安徽省行政执法监督条例》第十九条规定,制定本办法。
  第二条 市特邀行政执法监督员是指市政府在本市各民主党派、工商联、无党派以及有关社会团体中聘请的兼职行政执法监督人员。
  第三条 市特邀行政执法监督员应当具备下列条件:
  (一)热心行政执法监督工作,具有较高的政策理论水平、丰富的法律知识和行政执法业务知识;
  (二)具有专科以上学历;
  (三)品行端正、办事公正;
  (四)身体健康。
  第四条 聘请市特邀行政执法监督员,按照以下程序进行:
  (一)由市政府法制办公室向各民主党派、工商联以及有关社会团体提出聘请的意向性意见;
  (二)有关民主党派、工商联经协商,并征得推荐人选所在单位同意,提出推荐聘请人选;
  有关社会团体可根据意向性意见提出本单位的推荐人选;
  (三)市政府法制办公室对推荐的人选进行审查并报经市政府同意后,由市政府颁发聘书。
  第五条 市特邀行政执法监督员的工作职责:
  (一)及时反映行政执法活动中存在的问题,并提出改进意见或建议;
  (二)受市政府委托,专题调查行政执法活动中的问题;
  (三)应邀参加市政府组织的行政执法检查活动;
  (四)办理市政府其他行政执法监督工作事项。
  第六条 市特邀行政执法监督员享有的权利:
  (一)对行政机关及其工作人员履行法定职责情况进行查询;
  (二)根据工作需要查阅有关文件和资料;
  (三)参加有关政府法制工作会议;
  (四)调查了解行政执法有关问题的办理情况;
  (五)获得有关的法制书籍和执法资料;
  (六)参加行政执法监督理论和业务知识的学习。
  第七条 市特邀行政执法监督员应当履行的义务:
  (一)注重调查研究,实事求是;
  (二)保护公民、法人和其他组织的合法权益;
  (三)认真履行工作职责,遵纪守法;
  (四)遵守市政府有关工作制度,保守国家秘密。
  第八条 市特邀行政执法监督员的聘期三年;期满后需要续聘的,按本办法第四条规定的程序办理。
  第九条 市特邀行政执法监督员聘任期间不脱离原工作岗位,工资、奖金、福利等由原单位负责;市特邀行政执法监督员的工作经费列入财政预算,实行专款专用。
  第十条 市政府法制办公室负责市特邀行政执法监督员的日常联系工作。
  (一)组织市特邀行政执法监督员参加有关会议和相关行政执法监督活动;
  (二)了解、反映市特邀行政执法监督员对行政执法监督工作的意见、建议和要求;
  (三)向市特邀行政执法监督员推荐单位或所在单位通报市特邀行政执法监督员的工作情况。
  第十一条 市政府对恪守职责、成绩突出的市特邀行政执法监督员予以表彰。
  第十二条 本办法自发布之日起施行。

出租国家一级保护陆生野生动物合同无效案
律师代理词
二审程序
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案 由:野生动物园出租合同纠纷
委托人(上诉方):某某野生动物世界有限公司
代理人:张生贵 北京市天依律师事务所律师
庭审时间:2012年6月6日
庭审地点:湖北省高级人民法院民事审判法庭
审判长、审判员、书记员:
   原审判决对基本事实认定错误,适用法律不当,出现非纠不可的错误,依据《民事诉讼法》第一百五十三条(二)、(三)项之规定,应予撤销,发回重审或查实后改判。
一、涉案合同因“欺诈签约、损害国家利益”;“合法形式掩盖甩包袱的非法目的”;“违背禁止限制经营国家一级保护野生动物”的强制性规定,应属无效合同。原审对全案定性错误。
   上诉人诉求合同无效的理由和依据是《合同法》第五十二条(一)、(三)、(五)项规定;《民法通则》第五十八条(三)、(四)、(五)、(七)项规定;《最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见》第68条规定。上诉人在一审时并就无效事实分别提供证据加以证明。被上诉人采取欺诈方式诱使上诉人订立合同,损害国家利益;隐瞒“未取得国家一级保护野生动物特许经营许可证”事实,在合同条文中虚假告知具有一级保护野生动物特许经营许可证,掩盖甩掉财政包袱的不当目的;依据《最高人民法院合同法司法解释一》第十条规定,违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的,应当认定为无效。
   国家通过行政许可手段,对禁止、限制类经营项目实行配额制度,必须取得行政许可,未经许可从事经营活动的,属于超越经营范围订立的合同。涉案“六种五十支”国家一级保护野生动物的商业经营行为,被上诉人未取得特许经营许可证的情况下,通过承租合同方式转由上诉人经营的行为,违背法律关于禁止限制经营的强制性规定。
   《野生动物保护法》第三条明确规定,野生动物资源属于国家所有;本法第二十二条规定,禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况,需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的,必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准;《陆生野生动物保护实施条例》第二十二条规定,驯养繁殖国家重点保护野生动物的,应当持有驯养繁殖许可证。以生产经营为主要目的驯养繁殖国家重点保护野生动物的,必须凭驯养繁殖许可证向工商行政管理部门申请登记注册。《关于加强野生动物保护管理工作的报告》第四规定,加强对野生动物经营活动的管理,国家重点保护的野生动物及其产品一律不得进入市场;《关于进一步加强动物园管理的意见》规定,切实加强动物园管理,加大投入保障动物园可持续发展,各级城市人民政府要在资金、机构、政策等方面给予充分保障,以保证动物园具备正常运营和持续发展所需要的动物资源、笼舍、饲料、医疗等物质条件和兽医等专业技术与管理人员。不能将动物园视为“财政包袱”,推向市场进行商业化经营。《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》规定,从事驯养繁殖野生动物的单位和个人,必须取得《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证》,没有取得《驯养繁殖许可证》的单位和个人,不得从事野生动物驯养繁殖活动。《行政许可法》第十二条规定,直接涉及国家生态环境保护的特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》16 如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。
   野生动物保护法属特别法,法律和条例均规定应当取得国务院林业部门的审核批准手续,未经许可的禁止任何单位和个人从事国家一级保护野生动物的商事行为,法律、条例明确禁止、限制对国家一级保护野生动物的商业经营行为。同时,最高院《合同法解释一》第十条规定,超越经营范围的行为按无效处理,被上诉人与上诉人的营业执照明确规定只能从事省二级以下保护野生动物的经营,据此,本案中涉及国家一级保护类野生动物的经营行为必然无效。
   野生动物保护法及陆生野生动物保护条例虽然没有规定违反将导致合同无效的,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的,也应当认定该规定是效力性强制性规定。野生动物保护法的立法目的系为了实现对国家野生动物资源的保护,明显针对的是所有涉及野生动物资源,国家通过法律强制调整关于野生动物的驯养、繁育、经营、运输、利用行为,明确肯定保护的对象是国家一级野生动物,否定妨害野生动物的行为,而并非当事人双方的利益和市场管理行为。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定,强制性规范通常以必须、应当、不得等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议交易改变,本案中被上诉人通过协议方式改变野生动物保护法规定,由此绝对地损害了国家利益和野生动物资源,上诉人要求法院向国务院林业部门征询关于国家一级保护野生动物经营行为的意见,综合立法意旨,权衡利益冲突,甄别法益种类,防止轻率做有效认定。
   野生动物是国家宝贵的自然资源,是全人类的共同财富,保护好野生动物资源,对于维护自然生态平衡,拯救珍贵、濒危野生动物物种,开展科学研究,发展经济,改善和丰富人民的物质和文化生活,以及促进国际交流,具有重要的作用和意义。被上诉人明知上诉人不具备行为能力,将国家一级保护野生动物出租经营,如果使合同继续有效,伤害的是国家资源,因此,依据法律规定应属无效。
   依据《合同法》第五十八条规定,被上诉人利用优势地位,采取虚假告知事实的手段,诱使上诉人签约,被上诉人对合同无效具有明显过错,应当承担赔偿责任
   二、原审对基本事实认定错误:
   原审裁判文书第9页至第13页对案件基本事实认定错误,具体是:
   1、合同文本中的“乙方”系虚构主体,标注订立时间2006年3月25日,根本不存在“某某野生动物世界有限公司”,乙方主体不具有行为能力和权利能力,原审关于合同有效的认定与事实不符。
   2、裁判文书第10页记录的“2005---004号、2005---008号”两个行政许可证与定案事实无关;原审将“山鸟驯养”假借到上诉人具备驯养国家重点保护野生动物承租行为中,显系认定事实错误。
   3、原审时上诉人向法庭提交了证明被上诉人“利用优势地位欺骗上诉人签约的事实证据,包括被上诉人在出租野生动物前,已经处于严重亏损的瘫痪状态;上诉人提供了被上诉人的资产负债表;被上诉人未取得“驯养国家重点保护类一级野生动物的经营利用特许行政许可”,诱使缺乏经验的上诉人签约;被上诉人的股东发生重大变化,上诉人提供了股东退出的证据,证明已丧失经营能力,从被上诉人提供的请示报告表述的“野生动物园因亏损严重随出租经营”的情况足可查知,出租经营的直接目的是“甩包袱”,被上诉人对签约存在欺诈性,明知上诉人不具备经营资质及经营能力,采取承诺提供许可证等的方式诱导签约,由此造成国家重点保护类野生动物资源的损失。
   4、被上诉人提交的行政许可证范围仅限于“非国家重点保护野生动物及其产品”的野生动物的经营范围,不具备经营国家一级重点保护(濒危、珍稀类)野生动物的范围,原审混淆野生动物按种类级别管理的法律规定,擅自将国家重点保护的六种五十支国家一级保护野生动物的商业经营认定为合法有效,显系基本事实认定错误,定性不当。
   5、合同期间发生正常死亡的野生动物,原审对出租移交数量与合同终止回交野生动物数量计算错误,导致错误确认动物折价款。
   原审除了对上述基本事实认定错误以外,有意偏袒并作出对被上诉人有利的倾向性认定;
   上诉人不具备驯养兽类野生动物的经验,缺乏技术能力和经费保障,原审却将驯养禽类“山鸟”的许可故意断定为具有驯养国家保护一级野生动物的经验,以此给被上诉人签约寻找借口。
   原审错误认定“野生动物营业许可证”的经营范围,无视野生动物分级管理的法律法规,将涉案“六种五十支”濒危、珍稀野生动物的非法经营行为认定为合法租赁,明显违背野生动物法及合同法关于禁止限制类特许经营的法律规定。
   上诉人向被上诉人递交解约告知,并未明确具体的处理意见,原审将未签名未盖章的附件内容作出有利于被上诉人的解释,此举属主观倾向性认定。
原审将国家取消一类野生动物的许可经营解释为免除办证义务,以此认定被上诉人未办理行政许可符合约定,此认定违背法律规定。
   综上,原审判决出现非纠不可的违法情形,应予依法撤销并改判。
链接:1、《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》(2011年修订版)第370页:原文表述“审践中的挂靠经营形式繁多,如建筑施工队挂靠建筑公司、个体车辆挂靠有资质的出租汽车营运公司等,现行法律对于挂靠经营并未进行专门规定,相关条文大多散见在部门规章中,例如,财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》(财清字【1998】9号,对多点经济贸易合作部、国家税务总局《关于重申规范进出口企业经营行为,严禁各种借权经营和挂靠经营的通知》等,挂靠经营是特定历史时期的现象,目前已不被允许。--------引自最高人民法院民事案件案由规定课题组编著的《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》;
《合同法》第五十二条第(4)(5)规定:
“野生动物出租行为”违背“限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营的强制性规定”;系违法转嫁野生动物保护风险责任;严重危害共公利益,造成野生动物保护不规范、管理责任不到位、对社会产生严重影响,已制约野生动物保护,必须坚决予以取缔。转包野生动物的行为直接涉及公共资源损害,需要赋予特别许可,依据《合同法》第五十二条(5)项规定、《最高法院合同法司法解释一》第十条、《最高法院合同法司法解释二》第十条规定,应属无效;
 《最高人民法院关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条:正确适用强制性规定,稳妥认定民商事合同效力:15、16、人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型,如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果把握不准的,必要时应当征求相关部门的意见或请示上级人民法院。
 识别效力性强制性规定,应当从正反两方面判断:
 肯定性方面:首先、判断该强制性规定是否明确了违反的后果是合同无效,则属于效力性强制规定;其次、法律法规虽然没有规定违反将导致合同无效,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益或社会公共利益的,也应当认定该规定是效力性强制性规定;
 否定性识别:首先、应当明确法律行政法规的强制性规定仅关系当事人的利益的,法律法规的强制性规定是为了行政管理需要的,一般不属于效力性强制性规定,这要从立法目的进行判断,目的是为了实现管理需要,并非针对行为内容本身,则可认为不属于效力性强制性规定;其次,从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规定。效力性强制性规定针对的都是行为内容,比如陆生野生动物驯养规定的是禁止经营,是对内容的禁止。