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南昌市安全生产条例

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南昌市安全生产条例

江西省南昌市人大常委会


南昌市安全生产条例
2005.09.30 南昌市人大常委会
南昌市安全生产条例
(2000年7月20日南昌市第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过、2000年8月31日江西省第九届人民代表大会常务委员会第十

八次会议批准,2005年8月31日南昌市第十二届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过、2005年9月23日江西省第十届人民代表大会常务

委员会第十七次会议批准修订)
第一章 总 则
第一条 为了加强安全生产监督管理,防止和减少生产安全事故,保障人民生命和财产安全,促进经济和社会发展,根据《中华人民共

和国安全生产法》和其他有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本市行政区域内生产经营单位的安全生产及其监督管理活动,适用本条例。
有关法律、法规对消防安全、道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全以及危险化学品安全、民用爆破物品安全、特

种设备安全、建设工程安全和职业病防治另有规定的,适用其规定。
第三条 安全生产管理应当以人为本,坚持安全第一、预防为主的方针,在政府统一领导下,实行生产经营单位全面负责、部门依法监管

、群众参与监督、社会支持的安全生产管理体制。
建立健全安全生产责任制,实行生产安全事故责任追究制。
第四条 生产经营单位的从业人员有依法获得安全生产保障的权利,并应当依法履行安全生产方面的义务。
第五条 各级人民政府及其有关部门应当推行安全生产教育,提高安全生产防范意识和自救能力。
每年六月份为本市安全生产宣传活动月。
第六条 各级人民政府应当加强对安全生产工作的领导,把安全生产工作纳入国民经济和社会发展规划,加大安全生产管理投入,建立和完

善安全生产监控体系。
第七条 市、县(区)安全生产监督管理部门依法对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理,指导、协调和督促其他负有安全生产监

督管理职责的部门履行安全生产监督管理职责。
其他负有安全生产监督管理职责的部门在各自职责范围内,依法做好安全生产监督管理工作。
第八条 乡、镇人民政府和街道办事处应当了解掌握所辖区域内生产经营单位的安全生产状况,并及时报告和协助处理生产安全事故。
第九条 工会依法组织从业人员参加本单位安全生产工作的民主管理,对执行安全生产法律、法规等情况进行民主监督,依法参加生产安

全事故调查,维护从业人员在安全生产方面的合法权益。
第二章 生产经营单位的安全生产保障
第十条 生产经营单位是安全生产的责任主体。生产经营单位主要负责人是本单位安全生产第一责任人,全面负责本单位的安全生产工作

,其他负责人对各自职责范围内的安全生产工作负责。
生产经营单位实行承包经营或者出租生产经营场所的,应当明确安全生产责任,没有明确的,由生产经营单位承担责任。
第十一条 生产经营单位应当遵守下列安全生产规定:
(一)生产经营场所、设施、设备和工艺符合安全生产的要求。
(二)建立安全生产责任制,制定安全生产规章制度和安全操作规程。
(三)保证安全生产所必需的资金投入。
(四)依法设置安全生产管理机构或者配备安全生产管理人员。
(五)主要负责人和安全生产管理人员具备与本单位生产经营活动相适应的安全生产知识和管理能力。危险物品的生产、经营、储存单位

以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员,依法经考核合格。
(六)从业人员经安全生产教育和培训合格。
(七)特种作业人员按照国家有关规定,经专门的安全作业培训,取得特种作业操作资格证书。
(八)提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品。
第十二条 生产经营单位的安全生产责任制应当明确各岗位的责任人员、责任内容、考核标准,形成包括全体从业人员和生产经营全过程的责任体系。
第十三条 生产经营单位制定的安全生产规章制度应当包括:
(一)安全生产会议制度;
(二)安全生产检查制度;
(三)安全生产教育和培训制度;
(四)具有危险因素的生产经营场所、设施和设备的安全管理制度;
(五)危险作业安全管理制度;
(六)劳动防护用品配备和管理制度;
(七)安全生产奖惩制度;
(八)重大危险源和生产安全事故隐患报告登记制度;
(九)生产安全事故报告和处理制度;
(十)其他保障安全生产的规章制度。
第十四条 生产经营单位应当具备的安全生产条件所必需的资金投入,由生产经营单位的决策机构、主要负责人或者个人经营的投资人予以保证,并对由于安全生产所必需的资金投入不足导致的后果承担责任。
第十五条 高危行业的生产经营单位,实行提取安全费用制度和安全生产风险抵押金制度。具体办法按照国家和省有关规定执行。
第十六条 矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位,从业人员100人以上的,应当设置安全生产管理机构或者配备两名以上专职安全生产管理人员;从业人员在100人以下的,应当设置安全生产管理机构或者配备一名以上专职安全生产管理人员。
前款规定以外的其他生产经营单位,从业人员300人以上的,应当设置安全生产管理机构,或者配备两名以上专职安全生产管理人员;从业人员在300人以下的,应当配备专职或者兼职安全生产管理人员,或者委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员提供安全生产管理服务。
第十七条 生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训。未经安全生产教育和培训合格的从业人员,不得上岗作业。
生产经营单位应当对在岗的从业人员进行经常性的安全生产教育和培训。
生产经营单位应当对安全生产教育和培训的情况进行记录,并予以保存。
第十八条 安全生产教育和培训主要包括下列内容:
(一)安全生产法律、法规、规章、政策和标准;
(二)安全生产规章制度和操作规程;
(三)岗位安全操作技能;
(四)安全设施、设备、劳动防护用品的使用、维护和保管知识;
(五)作业场所、工作岗位存在的危险因素及防范、应急措施;
(六)安全生产新知识和新技术;
(七)生产安全事故案例。
第十九条 从业人员上岗前安全生产教育和培训时间不得少于24学时;调整岗位或者离岗一年以上重新上岗的,以及生产经营单位采用新工艺、新技术、新材料或者使用新设备的,安全生产教育和培训时间不得少于4学时。
生产经营单位主要负责人和安全生产管理人员每年在岗安全生产教育和培训时间不得少于8学时,其中危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员每年在岗安全生产教育和培训时间不得少于16学时。
其他从业人员每年在岗安全生产教育和培训时间不得少于4学时。
国家和省安全生产监督管理部门对安全生产教育和培训时间另有规定的,从其规定。
第二十条 生产经营单位应当向从业人员无偿提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品,不得以货币或者其他物品替代。
第二十一条 矿山、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业应当依法取得安全生产许可证;未取得安全生产许可证的,不得从事生产活动。
第二十二条 生产经营单位新建、改建、扩建工程项目的安全设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。安全设施投资应当纳入建设项目概算。
矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目的安全设施设计,在按照国家有关规定报送安全生产监督管理部门或者有关部门审查时,应当提供建设项目的安全条件论证和安全评价报告。审查部门及其审查人员对审查结果负责。
矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目竣工投入生产或者使用前,应当按照法律、行政法规的规定对安全设施进行验收;验收合格后,方可投入生产和使用。验收部门及其验收人员对验收结果负责。
第二十三条 生产经营单位对重大危险源应当登记建档,进行定期检测、评估、监控,并制定应急预案,告知从业人员和相关人员在紧急情况下应当采取的应急措施。
登记建档应当包括危险源的名称、地点、性质、可能造成的危害和安全措施、应急措施等内容。
生产经营单位应当按照国家有关规定将本单位重大危险源以及有关安全措施、应急措施报安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门备案。
第二十四条 生产经营单位进行爆破、吊装、高空作业、建设工程拆除等危险作业,临近高压输电线路作业以及在密闭空间内作业,应当安排专门人员负责现场安全管理,确保操作规程的遵守和安全措施的落实。专门人员应当在作业前向作业人员详细说明作业安全要求,并记录在案。
第二十五条 生产经营单位应当根据本单位生产经营的特点,定期组织生产安全事故隐患排查,发现事故隐患,应当立即采取措施予以整改;对短期内难以消除的,应当制定整改方案,采取必要的安全防范措施,并及时向主管部门和安全生产监督管理部门以及其他负有安全生产监督管理职责的部门报告。
第二十六条 生产经营单位发生事故后,现场人员应当立即报告单位主要负责人或者有关主管人员;单位主要负责人或者有关主管人员接到事故报告后,应当立即向安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门报告,同时采取有效措施,保护事故现场,组织抢救人员和财产,防止事故扩大,尽量减少人员伤亡和财产损失。
第二十七条 人员密集的生产经营场所,生产经营单位应当遵守下列规定:
(一)在经营场所设有符合紧急疏散要求、标志明显的出口,并保持畅通;
(二)经营场所不得超过规定的容纳人数;
(三)在经营场所配备应急广播和指挥系统、应急照明设施和消防器材,并确保完好、有效;
(四)有关负责人能够熟练使用应急广播和指挥系统,掌握应急预案的全部内容;
(五)从业人员能够熟练使用消防器材,了解安全出口和疏散通道的位置以及本岗位的应急救援职责;
(六)未成年人活动场所,应当对容易发生意外事故的设施、设备、区域采取有效的安全防范措施;
(七)制定可靠的安全措施和生产安全事故应急预案,配备救援人员;
(八)禁止存放易燃易爆、剧毒、强腐蚀和放射性等危险物品;
(九)法律、法规规定的其他要求。
第二十八条 承担安全评价、认证、检测、检验和安全培训的安全生产中介服务机构,应当依照国家规定取得相应的资质证书,按照资质证书规定的业务范围从事安全生产中介服务活动,为委托方保守商业秘密,并对其中介服务活动负责,给生产经营单位造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第三章 安全生产监督管理
第二十九条 市、县(区)人民政府应当根据安全生产控制指标,对安全生产工作实行目标管理和考核;市、县(区)人民政府及其有关部门应当建立安全生产例会制度,研究解决安全生产工作中遇到的困难和问题,分析、部署、督促和组织检查本辖区、本行业的安全生产工作。
第三十条 市、县(区)人民政府及其有关部门的主要负责人对本辖区、本行业的安全生产管理工作承担主要责任,分管安全生产工作的负责人承担相应责任。
第三十一条 安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门对生产经营单位安全生产情况和安全生产责任制的落实情况进行监督检查。监督检查的主要内容包括:
(一)执行国家安全生产法律、法规、规章的情况;
(二)执行安全生产国家标准或者行业标准和制定规章制度情况;
(三)安全生产条件和安全生产状况;
(四)安全生产资金投入情况;
(五)安全生产管理机构设置和安全生产管理人员配备情况;
(六)从业人员的安全生产教育和培训情况;
(七)主要负责人和安全生产管理人员的在岗安全生产教育和培训情况;
(八)劳动防护用品的提供和使用情况;
(九)危险性较大的安全生产设施、设备的安装和使用情况;
(十)重大危险源和生产安全事故隐患报告登记情况;
(十一)生产安全事故隐患排查和整改消除以及预防措施和应急预案落实情况;
(十二)生产安全事故报告情况。
第三十二条 安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门对检查中发现的和生产经营单位上报的生产安全事故隐患,应当按照职责分工及时登记建档,下发整改通知书,监督生产经营单位及时整改;对重、特大事故隐患,应当按照省有关规定及时上报。
第三十三条 安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门应当建立健全重大危险源登记备案制度,审查重大危险源的安全评估情况,加强对重大危险源的监督管理工作。
第三十四条 安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门应当建立安全生产违法行为网上公示制度,在市安全生产信息网页上记载生产经营单位及其主要负责人、安全生产中介服务机构的有关违法行为以及处理情况。任何单位和个人都有权查询。
第三十五条 市、县(区)人民政府应当组织安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门,制定本行政区域内生产安全
事故应急预案,建立生产经营单位自救、区域互救、政府救援的应急救援体系。
第三十六条 安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门接到生产安全事故报告后,应当立即按照国家有关规定上报事故情况,不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报。
第四章 法律责任
第三十七条 安全生产监督管理部门或者其他负有安全生产监督管理职责的部门的工作人员,有下列情形之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未按照规定履行安全生产监督管理职责的;
(二)发生生产安全事故,未按照规定组织救援致使人员伤亡或者财产损失扩大的;
(三)对生产安全事故隐瞒不报、谎报或者拖延不报的。
第三十八条 违反本条例第十一条规定,危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员未按
照规定经考核合格的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停产停业整顿,可以并处3000元以上2万元以下罚款。
第三十九条 违反本条例第十六条规定,生产经营单位未按照规定设置安全生产管理机构或者配备安全生产管理人员的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停产停业整顿,可以并处5000元以上2万元以下罚款。
第四十条 违反本条例第十七条规定,生产经营单位未对从业人员进行安全生产教育和培训的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停产停业整顿,可以并处罚款,罚款额按照未培训从业人员人数计算,每少培训一人罚款500元,最高不超过2万元。
第四十一条 违反本条例第二十条规定,生产经营单位未无偿提供符合国家标准或者行业标准的劳动安全防护用品,或者以货币和其他物品替代的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停产停业整顿,可以并处2000元以上5万元以下罚款。
第四十二条 违反本条例第二十二条规定,生产经营单位有下列行为之一的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停止建设或者停产停业整顿,可以并处5000元以上5万元以下罚款。
(一)矿山建设项目或者用于生产、储存危险物品的建设项目安全设施设计未按照规定报经安全生产监督管理部门或者有关部门审查同意的;
(二)矿山建设项目或者用于生产、储存危险物品的建设项目竣工投入生产或者使用前,安全设施未经验收合格的。
第四十三条 违反本条例第二十五条规定,生产经营单位对已存在的生产安全事故隐患不及时采取措施整改消除的,责令限期改正;逾期不改正的,责令停产停业整顿,并可以对其主要负责人处以2000元以上1万元以下罚款。
第四十四条 本条例规定的行政处罚,由安全生产监督管理部门决定;有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定的,适用其规定。
第五章 附 则
第四十五条 本条例自2005年11月1日起施行。


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关于印发中山市行政审批绩效测评电子监察暂行办法的通知

广东省中山市人民政府


关于印发中山市行政审批绩效测评电子监察暂行办法的通知
中府〔2008〕27号

火炬区管委会,各镇政府、区办事处,市属各单位:
现将《中山市行政审批绩效测评电子监察暂行办法》印发给你们,请遵照执行。

中山市人民政府
二○○八年三月四日

中山市行政审批绩效测评
电子监察暂行办法

第一条 为充分利用本市行政审批电子监察系统,客观公正地评价行政机关及其工作人员实施行政审批的绩效情况,及时发现和纠正问题,加强行政审批管理,提高行政效能,根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政监察法》、《广东省行政审批电子监察预警纠错办法(试行)》、《广东省行政许可绩效测评电子监察办法(试行)》的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称行政审批绩效测评电子监察是指运用现代电子技术手段,对行政审批实施的情况进行实时、全程和自动监控,并依据监控的结果,实行行政效能综合评价,作出行政效能监察决定、提出行政效能监察建议或告诫的活动。
第三条 本办法适用于本市行政机关及其工作人员。
本办法所称行政机关,是指具有法定行政审批权的行政机关及其依法委托实施行政审批的其他行政机关和法律、法规授权实施行政审批的组织;工作人员是指行政机关中依法实施行政审批相关活动的工作人员。
第四条 行政审批绩效测评电子监察工作必须坚持下列原则:
(一)依法行政;
(二)实事求是,客观公正;
(三)公开公平、透明规范、便民高效;
(四)行政内部监督与社会监督相结合;
(五)电子监察与现场检查相结合;
(六)效能与量化分析相结合;
(七)监督检查与改进工作相结合;
(八)教育与惩戒相结合。
第五条 建立行政审批绩效测评结果定期公布制度。绩效测评情况通过适当形式每季度公布一次。
第六条 行政审批绩效测评电子监察工作由市监察局牵头,协同有关部门组织实施。行政审批绩效测评电子监察的主要职责:
(一)监控行政机关及其工作人员在实施行政审批过程中的行政效能和廉洁情况;
(二)受理公民、法人和其它组织反映行政机关及其工作人员在实施行政审批过程中影响行政效能和违反行政纪律的投诉;
(三)检查行政机关及其工作人员实施行政审批的情况;
(四)调查行政机关及其工作人员在实施行政审批过程中出现的影响行政效能和违反行政纪律的行为;
(五)总结、宣传和推广行政机关及其工作人员在行政审批活动中高效运行的行政管理经验。
第七条 行政审批绩效测评电子监察的主要内容:
(一)政务公开。行政机关及其工作人员是否按法律、法规规定的时限和形式,将应公开的内容真实、准确地公开。
(二)流程规范。行政机关及其工作人员在实施行政审批过程中是否按规定的依据、规范、步骤、条件、数量及方式办理行政审批事项,作出行政审批决定。
(三)期限合法。行政机关及其工作人员是否按法定的期限办理行政审批事项。
(四)收费合法。行政机关及其工作人员是否按法定的项目和标准实施收费。
(五)监督检查。行政机关及其工作人员履行行政审批监督检查职责的情况。
(六)法律责任。行政机关及其工作人员违法实施行政审批应承担的责任。
(七)廉洁行政。行政机关及其工作人员在实施行政审批过程中的廉洁情况。
(八)满意度。行政审批的申请人对行政机关及其工作人员实施行政审批行为的满意程度。
(九)服务工作。行政审批的申请人对行政机关及其工作人员服务工作态度等情况的评价。
(十)电子政务。行政机关及其工作人员参与和配合全市开展电子政务信息化工作的情况。
第八条 行政审批绩效测评电子监察的方式:
(一)通过系统实时采集行政审批的相关审批数据、过程以及现场监控数据,对行政机关及其工作人员实施行政审批的事前、事中、事后全过程进行监控。
(二)通过系统实时采集到的信息,对涉及行政机关及其工作人员实施行政审批的咨询与投诉及时作出处理。
(三)通过发放满意度调查表,对行政机关及其工作人员实施行政审批的行为进行满意度调查。
(四)通过采用不定期、事前不通知的形式对行政机关及其工作人员实施行政审批的行为进行现场抽查和暗访。
(五)通过开展各项行政效能监察工作,对行政机关及其工作人员实施行政审批效能的情况进行专项监察。
第九条 公众可以通过电话、信箱、电子邮箱及行政服务在线系统等各种渠道,反映其对行政机关及其工作人员实施行政审批绩效情况的意见和发表建议。
第十条 行政审批绩效测评电子监察实行量化测评,采用评分制、扣分制和加分制,每季度对行政机关及其工作人员进行量化测评。
第十一条 行政机关及其工作人员行政审批绩效量化测评分为:优秀、良好、合格、不合格四个等级。四个等级设定对应分值,得分90以上为优秀,70-89为良好, 60-69为合格,0-59分为不合格。
第十二条 行政机关及其工作人员绩效量化测评结果将作为公务员年度考核、评优评先的重要参考依据,并纳入《中山市直机关单位工作实绩考核依法行政考核量化指标》的考核范围。
第十三条 对量化测评中存在的问题和定期绩效量化测评不合格的部门,由市监察局发出《行政监察建议书》或《行政监察告诫书》。对屡次测评不合格,整改成效不显著的,追究该部门有关领导的行政责任。
第十四条 对在开展行政审批绩效测评电子监察工作中表现突出、成绩显著的部门和个人,给予表彰和奖励。
第十五条 行政机关或者监察机关在监控、检查或调查过程中,发现有违反法律、法规、规章的,应当责令其停止违法违纪行为,并视情节轻重依法依纪给予直接责任人员和直接负责的主管人员批评教育或行政处分;因行政行为违法而造成在行政复议或行政诉讼中败诉的,依照有关规定追究部门领导和直接责任人的责任,造成他人经济损失的,应依法作出赔偿;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。
第十六条 对行政监察决定的执行情况和行政监察建议的采纳情况,上级行政机关或者监察机关应当进行跟踪监督。
第十七条 对不配合和阻挠开展行政审批绩效测评电子监察工作的,上级行政机关或者监察机关应当责令行政机关及其工作人员改正,或者给予通报批评;情节严重的,追究该行政机关及其工作人员的行政责任。
第十八条 行政机关或者监察机关工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、泄露秘密的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十九条 开展电子监察工作,法律、法规另有规定的,从其规定。
第二十条 行政机关及其工作人员实施非许可、核准、登记、备案及内部事务等其他行政行为的绩效测评,参照本办法执行。
第二十一条 本办法由市监察局组织实施并负责解释。
第二十二条 本办法自发布之日起,试行一年。

附件:
1.行政审批绩效量化测评细则及说明
2.行政审批绩效测评电子监察满意度调查表

附件1

行政审批绩效量化测评细则(部门)

内容 量化测评要求与标准 扣分标准 被扣分数
政务
公开
(10分) 1、在办公场所、部门网站及行政服务在线公示行政审批的事项、依据、条件、数量、程序、期限、办事地点、咨询和投诉电话,以及需要提交的全部材料的目录和申请示范文本等内容 违反一次扣3分
2、申请书(表格)需要采用格式文本的,行政机关应当向申请人提供行政审批申请书(表格)格式文本 违反一次扣3分
3、行政审批的实施和结果除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外的应当在办公场所、部门网站及行政服务在线系统上公开 违反一次扣3分
4、在办公场所、部门网站及行政服务在线告知行政审批申请人享有救济权(陈述权和申辩权、申请行政复议和提起行政诉讼权、请求行政赔偿权) 违反一次扣3分
5、审查行政审批申请时发现行政审批事项直接关系他人重大利益的,应当告知利害关系人享有陈述和申辩权 违反一次扣3分
6、依法应当听证、需要听证的涉及公共利益的重大行政审批事项应当向社会公告并举行听证 违反一次扣3分
7、依法应当听证、需要听证的涉及申请人及他人之间重大利益关系的行政审批事项,决定前应当告知申请人、利害关系人,并按期组织听证 违反一次扣3分
8、依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的,应当将所需时间书面告知申请人 违反一次扣3分
9、依照法律、行政法规收费的,应当在办公场所、部门网站及行政服务在线公布法定收费依据、项目、标准 违反一次扣3分
10、行政机关监督检查记录应当提供公众查阅 违反一次扣3分
11、行政审批事项发生变化的,应当及时予以公示 违反一次扣3分
12、申请事项依法不需要取得行政审批的,应当即时告知申请人不受理 违反一次扣2分
13、申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请 违反一次扣2分
14、申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正 违反一次扣2分
流程
规范
(14分) 15、申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理 违反一次扣2分
16、申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政审批申请 违反一次扣2分
17、受理或者不予受理行政审批申请,应出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证 违反一次扣2分
18、应当依法说明不予受理、不予审批、不予许可申请及补正告知、作废办结、中止办理的理由 违反一次扣1分
19、需要对申请材料的实质内容进行核实的,应当指派两名以上工作人员进行核查 违反一次扣2分
20、依法应当上报行政机关决定的行政审批,下级机关应在法定期限内将初审意见和全部申请材料直接报送上级行政机关,并不得要求申请人重复提供申请材料 违反一次扣2分
21、依法应当听证、需要听证的应按期按程序组织听证,并根据听证笔录做出行政审批决定 违反一次扣5分


期限
合法
(14分)


期限
合法
(14分) 22、申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政审批决定 违反一次扣2分
23、依照法定的期限作出行政审批的决定 违反一次扣2分,情节严重的一次扣5分(被发出纠错指示信号的,按测评方法之四执行)
24、申请人、利害关系人依法提出听证申请的,行政机关应当在二十个工作日内组织听证 违反一次扣2分
25、举行听证的行政机关应当在七个工作日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告 违反一次扣2分
26、准予行政审批的决定,应当自作出决定之日起十个工作日内向申请人颁发、送达行政审批证件,或者加贴标签,加盖检验、检测、检疫印章 违反一次扣2分
收费
合法
(10分) 27、无法律、行政法规明确规定收费的,行政机关实施行政审批不得收取任何费用 违反一次扣10分
28、无法律、行政法规明确规定收费的,行政机关对行政审批事项进行监督检查不得收取任何费用 违反一次扣5分
29、行政机关提供行政审批申请书格式文本,不得收费 违反一次扣5分
30、举行听证不得向申请人及利害关系人收取费用 违反一次扣5分
31、依照法律、行政法规的规定收取费用的,应按照公布的法定依据、项目和标准收费 违反一次扣2分





监督
检查
(12分)





监督
检查
(12分)
32、实施监督检查不得妨碍被许可人正常的生产经营活动、不得与被许可人串通损害他人或者公共利益 违反一次扣10分
33、行政机关或其上级行政机关可以根据利害关系人的请求或依据职权撤销以下行政审批: 违反一次扣10分
(1)滥用职权、玩忽职守作出准予行政审批决定。
(2)超越法定职权作出准予行政审批的。
(3)违反法定程序作出准予行政审批的。
(4)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政审批。
(5)出现依法可以撤销行政审批的其他情形。
34、行政机关应依法办理以下情形的行政审批注销手续: 违反一次扣5分
(1)行政审批有效期届满未延续的。
(2)法人或者其它组织依法终止的。
(3)行政审批依法被撤销、撤回,或者行政审批证件依法被吊销的。
35、行政机关应当在规定期限内核实、处理违法从事行政审批事项活动的投诉、举报 违反一次扣5分
36、行政机关对上级机关或监察机关要求答复的行政审批投诉、举报应当在规定期限内报送办理结果 违反一次扣5分
37、行政机关实时、准确、齐全报送行政审批数据 违反一次扣2分
38、上级行政机关或监察机关的检查结果 不良情况一次扣2分











法律
责任
(10分)













法律
责任
(10分)
39、擅自改变已经生效的行政审批决定的 每次扣10分
40、无法定依据实施行政审批或者继续实施已取消的行政审批项目的 每次扣10分
41、无法定依据擅自取消或者停止实施法定行政审批项目的 每次扣10分
42、对符合法定条件的行政审批申请不予受理而被责令改正或者受到行政处分的
43、不在办公场所公示依法应当公示的材料而被责令改正或者受到行政处分的
44、在受理、审查、决定行政审批过程中未向申请人、利害关系人履行法定告知义务而被责令改正或者受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
45、申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式而不一次告知申请人必须补正的全部内容而被责令改正或者受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
46、未依法说明不予受理、不予审批、不予许可申请及补正告知、作废办结、中止办理的理由而被责令改正或者受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
47、依法应当举行听证而不举行听证因而被责令改正或者受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
48、办理行政审批、实施监督检查,索取或者收受他人财物或者谋取其他利益而被追究刑事责任的或者受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
49、行政机关实施行政审批对不符合法定条件的申请人准予行政审批或者超越法定职权作出准予行政审批决定而被责令改正或被追究刑事责任、受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
50、行政机关实施行政审批对符合法定条件的申请人不予行政审批或者不在法定期限内作出准予行政审批决定而被责令改正或被追究刑事责任、受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
51、行政机关实施行政审批依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政审批决定而未经招标、拍卖或者考试以及不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政审批决定而被责令改正或被追究刑事责任或受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
52、行政机关不依法履行监督职责或者监督不力造成严重后果而被追究刑事责任或受到行政处分 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
53、行政机关实施行政审批不当出现引起行政复议并发生审批结果变更,而被责令改正或被追究刑事责任或受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
54、行政机关实施行政审批不当导致行政诉讼并败诉,而被责令改正或被追究刑事责任或受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行

廉洁
行政
(10分)
55、向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求的 每次扣10分,行政处分按测评方法之七执行
56、索取或者收受申请人的财物或者谋取其他利益的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
57、截留、挪用、私分或者变相私分行政审批所收取费用的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
58、出现其他不廉洁行为的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
满意
调查
(10分) 59、出现有效投诉、有效举报的 每次扣5分,行政处分的按测评方法之六执行
60、满意度调查表结果为不满意或很差的 不满意每次扣0.1分,很差每次扣0.2分
服务
工作
(10分) 61、着装整洁,仪表端庄,举止文明,热情有礼,按时上岗,标识明确,秩序良好 违反一次扣2分
62、行为规范,服务热情,言辞适度,接听电话及接待申请人员用语规范 违反一次扣2分
63、解答问题耐心细致,态度明朗,观点明确 违反一次扣2分
64、服务态度端正,不与申请人发生争执 违反一次扣2分
65、在规定时间内回复网上咨询与投诉 违反一次扣1分
66、工作时间内无正当理由擅离工作岗位达10分钟以上的 每次扣2分
67、公示的咨询与投诉电话在工作时间内无人接听的 每次扣2分
68、工作时间内从事与工作内容无关的其他活动的 每次扣2分

行政审批绩效量化测评细则(工作人员)

内容 量化测评要求与标准 扣分标准 被扣分数
政务
公开
(8分) 1、行政审批决定与否应书面说明理由 违反一次扣3分
2、依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的,应将所需时间书面告知申请人 违反一次扣5分
流程
规范
(15分) 3、申请事项依法不需要取得行政审批的,应当即时告知申请人不受理 违反一次扣2分
4、申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请 违反一次扣2分
5、申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正 违反一次扣2分
6、申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政审批申请 违反一次扣2分
7、受理或者不予受理行政审批申请,应出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证 违反一次扣2分
8、未依法说明不予受理、不予审批、不予许可申请及补正告知、作废办结、中止办理的理由的 违反一次扣1分



期限
合法
(15分)




期限
合法
(15分) 9、申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政审批决定 违反一次扣2分
10、依照法定的期限作出行政审批的决定 违反一次扣2分,情节严重的一次扣5分(被发出纠错指示信号的,按测评方法之四执行)
11、申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当场或在五个工作日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到材料之日起即为受理 违反一次扣2分
12、举行听证的七个工作日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告 违反一次扣2分
13、准予行政审批的决定,应自作出决定之日起十个工作日内向申请人颁发、送达行政审批证件,或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章 违反一次扣2分







监督
检查
(12分)


















法律
责任
(12分)















法律
责任
(12分) 14、实施监督检查不妨碍被许可人正常的生产经营活动、不得与被许可人串通损害他人或者公共利益 违反一次扣10分
15、行政机关或其上级行政机关应可根据利害关系人的请求或职权撤消以下行政审批: 违反一次扣10分
(1)滥用职权、玩忽职守作出准予行政审批决定。
(2)超越法定职权作出准予行政审批的。
(3)违反法定程序作出准予行政审批的。
(4)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政审批。
(5)出现依法可以撤销行政审批的其他情形
16、行政机关应依法办理以下情形的行政审批注销手续: 违反一次扣5分
(1)行政审批有效期届满未延续的。
(2)法人或者其它组织依法终止的。
(3)行政审批依法被撤销、撤回,或者行政审批证件依法被吊销的。
17、应当在规定期限内核实、处理违法从事行政审批事项活动的投诉、举报 违反一次扣5分
18、上级机关或监察机关要求答复的行政审批投诉、举报应当在规定期限内报送办理结果 违反一次扣5分
19、必须实时、准确、齐全报送行政审批数据 违反一次扣2分
20、上级行政机关或监察机关的检查情况 不良情况一次扣2分
21、擅自改变已经生效的行政审批的 每次扣10分
22、无法定依据实施行政审批或者继续实施已取消的行政审批项目的 每次扣10分
23、对符合法定条件的行政审批申请不予受理而被责令改正或者受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
24、在受理、审查、决定行政审批过程中未向申请人、利害关系人履行法定告知义务而被责令改正或者受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
25、申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式而不一次告知申请人必须补正的全部内容而被责令改正或者受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
26、未依法说明不予受理、不予审批、不予许可申请及补正告知、作废办结、中止办理的理由而被责令改正或者受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
27、办理行政审批、实施监督检查,索取或者收受他人财物或者谋取其他利益被追究刑事责任的或受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
28、对不符合法定条件的申请人准予行政审批或者超越法定职权作出准予行政审批决定而被责令改正或被追究刑事责任或受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
29、对符合法定条件的申请人不予行政审批或者不在法定期限内作出准予行政审批决定而被责令改正或被追究刑事责任或受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
30、依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政审批决定而未经招标、拍卖或者考试以及不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政审批决定而被责令改正或被追究刑事责任或受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
31、不依法履行监督职责或者监督不力造成严重后果而被追究刑事责任或受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
32、实施行政审批不当出现引起行政复议并发生审批结果变更,而被责令改正或被追究刑事责任或受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
33、实施行政审批不当引起行政诉讼并发生诉讼结果败诉,而被责令改正或被追究刑事责任或受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
廉洁
行政
(14分) 34、向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
35、索取或者收受申请人的财物或者谋取其他利益的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
36、擅自收费或者不按法定依据、项目和标准收费而被责令退还或受到行政处分的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
37、截留、挪用、私分或者变相私分行政审批所收取费用的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
38、出现其他不廉洁行为的 每次扣10分,行政处分按测评方法之六执行
满意
调查
(12分) 39、出现有效投诉、有效举报的 每次扣5分,行政处分的按测评方法之六执行
40、满意度调查表结果为不满意或很差的 不满意每次扣0.1分,
很差每次扣0.2分
服务
工作
(12分) 41、着装整洁,仪表端庄,举止文明,热情有礼,按时上岗、标识明确,秩序良好 违反一次扣2分
42、行为规范,服务热情,言辞适度,接听电话及接待申请人员用语规范 违反一次扣2分
43、解答问题耐心细致,态度明朗,观点明确 违反一次扣2分
44、服务态度端正,不与申请人发生争执 违反一次扣2分
45、在规定时间内回复网上咨询与投诉 违反一次扣1分
46、工作时间内无正当理由擅离工作岗位达10分钟以上的 每次扣2分
47、公示的咨询与投诉电话在工作时间内无人接听的 每次扣2分
48、工作时间内从事与工作内容无关的其他活动的 每次扣2分


说明:
一、测评方法
(一)行政审批绩效量化测评按季度进行,半年、年度的总分取季度平均值。
(二)行政审批绩效量化测评采取评分、扣分和加分相结合的方式进行。政务公开、流程规范、收费合法、法律责任、廉洁行政、监督检查采取扣分制;电子政务采取评分与加分相结合;服务工作、满意度采取评分与扣分相结合;期限合法采取扣分与加分相结合。
(三)行政审批绩效量化测评采用100分基准分制。部门的具体分值为:政务公开占10%,流程规范占14%,期限合法占14%,收费合法占10%,监督检查占12%,法律责任占10%,廉洁行政占10%,满意度占10%,服务工作占10%。
电子政务为行政机关事项上网情况得分,满分为15分。
工作人员的具体分值为:政务公开占8%,流程规范占15%,期限合法占15%,监督检查占12%,法律责任占12%,廉洁行政占14%,满意度占12%,服务工作占12%。
部门和工作人员每部分最低得分为0分。
(四)行政机关及其工作人员在实施行政审批过程中,出现《中山市行政审批电子监察预警纠错暂行办法》规定的情形之一而被发出黄色或红色纠错指示信号的,每次分别扣2分和5分。
(五)行政机关和工作人员涉及行政审批问题被投诉的,经查实,情节轻微且没有达到行政过错责任追究程度的,根据问题的性质,按量化打分细则相关内容进行扣分。
(六)行政机关的工作人员涉及行政审批问题被投诉的,经查实,受到行政警告、记过、记大过、降级、撤职、开除处分的,在每季度测评中一次性依次扣除10、15、20、30、40、50分。
(七)行政机关在行政审批事项的法定期限内提前办结的予以加分。
(八)同时涉及两个部分以上量化测评内容的,不作重复扣分。上述所有扣分、评分及加分均同时计入部门及其工作人员得分内。
(九)行政机关办理行政审批业务,数据报送不完整等情况扣分的,扣分标准按单位行政审批业务办结总量的比例计算,每1%扣1分,最高扣5分。
二、组织实施
(一)行政机关的测评工作由市监察局组织实施,工作人员的测评工作由所在单位组织实施。
(二)市监察局应当收集行政审批电子监察系统自动传送的实施行政审批事项的信息作为行政审批绩效量化测评的依据。
在日常工作中,应当收集行政效能监察和责任追究的结果,以及其他责任追究机构的行政审批责任追究结果,作为行政审批绩效量化测评的依据。
市监察局还可以采取民主测评、组织检查等方式对被测评对象测评行政效能,并将结果作为行政审批绩效量化测评的依据。
(三)行政机关及其工作人员的绩效量化测评得分按以下公式和方法确定:
1、部门量化测评得分=基本得分(政务公开情况+流程规范情况+期限合法情况+收费合法情况+满意度情况+服务工作情况+监督检查情况+法律责任情况+廉洁行政情况+奖励分)×折合系数+上网情况得分;
2、工作人员量化测评得分=基本得分(政务公开情况+流程规范情况+期限合法情况+满意度情况+服务工作情况+监督检查情况+法律责任情况+廉洁行政情况+奖励分)×折合系数。
奖励分=奖励基数 ×奖励比重
各单位采用相同的奖励基数3
奖励比重 =
(A类事项提前办结工作日 / A类事项法定期限) ×(A类事项业务数量 / 业务总量) +
(B类事项提前办结工作日 / B类事项法定期限) × (B类事项业务数量 / 业务总量) +
(C类事项提前办结工作日 / C类事项法定期限) × (C类事项业务数量 / 业务总量) +
…… +
(N类事项提前办结工作日 / N类事项法定期限) ×(N类事项业务数量 / 业务总量)

“N类事项”是指同一审批事项且提前办结工作日相同的业务。
“N类事项业务数量”是指同一审批事项且提前办结工作日相同的业务数量。
“业务总量”是指本部门业务申请件的总量。
“法定期限为1个工作日”如未出现黄、红牌的,按办结率100%进行计算。
例如,某单位行政审批事项如下:

行政审批事项名称 法定期限
事项1 10
事项2 15
事项3 4



某月,该单位办理的业务量如下:

行政审批事项名称 该事项的业务量
事项1 40
事项2 10
事项3 30


该单位当月办理的具体情况如下:

行政审批
事项名称 按提前办结
工作日分类 提前办结
工作日 数量
事项1 A类事项 8 12
B类事项 7 13
C类事项 6 15
事项2 D类事项 12 7
E类事项 10 3
事项3 F类事项 3 17
G类事项 2 7


根据以上情况,代入公式计算:
业务总量 = 40 + 10 + 30 = 80

行政审批事项名称 按提前办结工作日分类 公式子项:
(该类事项提前办结工作日 / 该类事项法定期限) ×(该类事项业务数量 / 业务总量) 结果(%)
事项1 A类事项 (8 / 10) × (12 / 80) 12%
B类事项 (7 / 10)× (13 / 80) 11.38%
C类事项 (6 / 10) × (15 / 80) 11.25%
事项2 D类事项 (12 / 15) × (7 / 80) 7%
E类事项 (10 / 15) × (3 / 80) 2.5%
事项3 F类事项 (3 / 4) ×(17/ 80) 15.94%
G类事项 (2 / 4) × (7 / 80) 4.38%




奖励比重 =12% + 11.38% + 11.25% + 7% + 2.5% + 15.94% + 4.38% = 64.45
上网情况得分=已上网审批事项数量/应上网审批事项数量×15
折合系数
“折合系数”的计算方法与该部门的业务总量占全市当季度业务总量的比例相关,其规则如下:
1、占全市当季度业务总量0.5%以下的系数为1.0;
2、占全市当季度业务总量0.5%-1%的系数为1.01;
3、占全市当季度业务总量1%-5%的系数为1.02;
4、占全市当季度业务总量5%-10%的系数为1.03;
5、占全市当季度业务总量10%-15%的系数为1.04;
6、占全市当季度业务总量15%-20%的系数为1.05;
7、占全市当季度业务总量20%以上的系数为1.06。

附件2

行政审批绩效测评电子监察满意度调查表
被测评部门: 测评时间:
编号 测评情况(请在对应字母中打√)
1 你对行政机关的政务公开是否满意
A、满意 B、基本满意 C、不满意 D、很差
2 你对行政机关的依法行政是否满意
A、满意 B、基本满意 C、不满意 D、很差
3 你对行政审批受理人员的服务态度是否满意
A、满意 B、基本满意 C、不满意 D、很差
4 你对行政审批受理人员的服务技能是否满意
A、满意 B、基本满意 C、不满意 D、很差
5 你对行政审批受理人员的工作质量是否满意
A、满意 B、基本满意 C、不满意 D、很差
6 你对行政审批受理人员的工作责任心是否满意
A、满意 B、基本满意 C、不满意 D、很差
7 你对行政审批受理人员的办事效率是否满意
A、满意 B、基本满意 C、不满意 D、很差
8 你对行政审批受理人员的文明仪表是否满意
A、满意 B、基本满意 C、不满意 D、很差
9 你对行政审批受理人员的行为规范是否满意
A、满意 B、基本满意 C、不满意 D、很差
10 你对行政审批受理人员的廉洁自律是否满意
A、满意 B、基本满意 C、不满意 D、很差

在大陆法系的刑事司法活动中法官不能解释法律,只能服从法律

龙城飞将


  近来,无意之间又与雅典学园网友法盲人讨论起了许霆案。本来,炒冷饭是没人喜欢做的,但我们还是一来一往地论了起来。他在博上发表《也谈许霆案——兼为一审平反》、《再答龙城飞将兄〈朝花夕拾许霆案〉》,我写了《朝花夕拾许霆案》、《关于许霆案再答法盲人》作答。
  关于许霆案,去年我写过一些文章,也对一些刑法学大师的观点进行了推敲。当然,大师们不会对我进行任何回复,也许他们是不愿屈尊与我这小人物理论。站在大师一边与我理论的倒是有几位,可惜都是连注册网名也不使用,只用匿名网友身份的网友与我PK。但他们的方法很简单,又自称是刑法学研究生,可能又从哪里搜索而知我不是刑法学专业毕业,就用非常简单的方式对应对我:“你不懂法律!”但并没有实质性的道理讲出来。
  法盲人则不同。法盲人是与我在网上论许霆案较认真的一位。他也是刑法学研究生,他是逐条地与我论辩。这觉得这是种认真的、科学的态度。
  接着,Protagoras也加入了讨论的行列。他在我的博上留言,表达他的一些观点。现在综合他的观点,写出下面的文字作答:

一、 法律并不必然被解释

  法律并不必然被解释,法律被解释实属无奈之举。
  在法律规定明确的情况下,人们直接按照法律的规定从事自己的各项活动。违反了法律规定,就要承担相应的法律责任。
  在法律规定不清晰,实践当中人们不清楚其明确的指引的时候,法律才需要解释。
  法律本来的含义就包括确定性、明确性,告诉人们什么事可以做,什么事不可以做。但在出现一些事件需要与法律进行对照时发现法律不够细致、不够明确时,实践才提出解释法律的需要。

二、 刑事司法问题一定要严格地执行法律的规定

  在刑事司法活动中,严格地遵守法律的规定是我们这种大陆制定法体系的根本要求。在刑事司法活动中,任何参与人,包括警官、检察官、法官、律师等都必须严格地遵守法律。刑事诉讼法并不是专门为犯罪嫌疑人制定的,而是为使全体参与人制定的。
  在刑事诉讼过程中,法官不能自己创造法律,他只能遵从法律的规定。法官也不能任意地确认某具事实,他只能根据检方提供的证据逐步地确认事实。在对案件事实进行考量的阶段,可能存在自由心证。
  自由心证(free evaluation of evidence through inner conviction)的理论来源于欧洲,它的主要内涵是,法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官,而由法官针对具体案情,根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实,即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在”(刑事诉讼)或者“真实的可能性大于虚假的可能性”(民事诉讼、行政诉讼)的证明标准。
  我认为,在刑事案件中,在目前司法机构侦、检、审三方分离的情况下,公安、检察和法院各自的职能并不相同。在这样的条件下法官运用自由心证并不同于一个官员集警官、检察官和法官于一身的古代,而是法官单独司其审理功能条件下对案件事实的内心确认。法官面对检察院送来的起诉材料进行审理,再结合法庭调查、对被告人的询问等了解案件,只有当控辩双方提交的证据交集还原案件的场景和事实,法官才能内心确信当时的事实是怎样的。
  换句话说,自由心证是要控辩双方共同还原的案件事实使法官内心确信,而不是法官以警官身份进行侦查的结果。
  在事实查明的基础上,他只能根据已经查明的事实,对照相应的法律规定,决定犯罪嫌疑人是否犯了罪,是否应当受到刑罚,应当受多重的刑罚。按照卡多佐的说法,此时法官如同一个工匠,他输入事实与法律作为原料,输出符合事实与法律判决。遵从了这些规定的判决,就是实现了法律内的公正。
  刑事案件的审理包括两个阶段,第一阶段是查明事实,第二是根据法律规定或者定罪量刑,或者将犯罪嫌疑人存疑释放。法官的自由裁量权,只应当存在第二阶段。在事实确定、适用法律确定的情况下,决定量刑幅度时,考虑犯罪嫌疑人是否有自首情节、是否累犯等应当从轻或从重的情节在法定的量刑幅度内决定刑罚的轻与重。
  以许霆案件为例,在第一阶段,事实已经查明。无论是谁都确信许霆从自动柜员机中取出了超出自己银行存款17万余元这一事实。争议在于第二阶段,如何适用法律。依照法律规定,争议就不会大,有不同意见可以拿法律给他解释。争议就是来自于法律没有明文规定却强行定了盗窃罪。
  可以说,自由心证存在于查明事实阶段,自由裁量权存在于适用法律阶段。遗憾的是,有些不屑与法学社会青年理论的著名法学家 却是法理与法律分不清、查明事实阶段与适用法律阶段分不清、中国法律与外国法律分不清、自由心证与自由裁量权分不清,所以才引起全国人民巨大的反响。

三、 出现法无明文规定的犯罪如何处理?

  以许霆和梁丽为例,法无明文规定他们的行为是否犯罪。从道德上讲,他们做得确定不很好。但从法律上,判处他们刑罚却是于法无据。实际上,围绕他们的定罪与量刑的所有争议都是从这里开始的。想给他们定罪的人找不到法律依据,想坚持他们从严格的刑法规定的角度应作无罪处理的人又拗不过有罪派。
在这里,关于这两个案子的争议还有一个重要的作用,这就是,主张有罪的人不敢对他们作无罪处理,虽然给他们定罪没有依据,不定罪法律却有明文规定。
  此时就考量我们的司法人是不遵守法律的规定了。若遵守法律的规定,就是守法的司法。若不遵守法律的规定,就是不据法司法。
  美国著名法学家庞德认为,不据法司法(justice without law)“是一种根据主导的善的感觉的司法,它不受规则的限制” 。博登海默指出,“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤,那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中,这却是行不通的” 。
  毋庸置疑,我们的法官不可能是庞德所说的“圣贤”,其“自由心证”不可能万无一失,完全正确,所以,他们审理刑事案件的活动及判决一切都得按规则进行,即按照现行的法律进行。法有明文规定,许霆的行为是犯罪,就判他有罪。法无明文规定有罪,就判无罪。其实,这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重,是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名,才谈得上量刑轻重的问题。
  所以,出现法无明文规定,而人们又觉得是犯罪的行为,只能依据法律的规定进行司法处理。这就是,法无明文规定不为罪。这样做,刑法和刑诉法均有明确的规定。我已经多次重复引用,这里不再重复引用。
  如果人们认为法律的规定落后于形势,应当通过合法的途径提出立法建议,请求立法,或请求权力部门进行法律的解释。任何个人,包括法官、检察官和法学专家都无权进行法律的解释。如果他们解释了法律,并且司法实践仿照他们的解释进行了相应的司法处理,就是违背了法律的根本的规定。

四、 我国刑事法律的立法权与解释权

  先说刑事法律的立法权。
  “全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权……制定和修改刑事……法律” 。
  “下列事项只能制定法律:犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚” 。
  再看对法律解释的相关规定。
  “法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的” 。可见,刑事法律的解释权不属于法官。
  哪些人可以向全国人大常委会提出法律解释的要求呢?
  “国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求” 。
  法律解释需要经过哪些程序?
  第一步,拟定法律解释草案:“常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案,由委员长会议决定列入常务委员会会议议程” 。