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关于印发舟山市人民政府工作规则的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 16:25:17  浏览:8921   来源:法律资料网
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关于印发舟山市人民政府工作规则的通知

浙江省舟山市人民政府办公室


舟山市人民政府办公室

关于印发舟山市人民政府工作规则的通知



各县(区)人民政府,市政府直属各单位:

《舟山市人民政府工作规则》已经市政府常务会议讨论通过,现予印发,请认真贯彻执行。











二○○四年九月二十日






附件: 舟山市人民政府工作规则



第一章 总 则

第一条 根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《国务院工作规则》、《浙江省人民政府工作规则》,结合本市实际,制定本工作规则。

第二条 市政府工作坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,严格执行国家法律、法规,坚决贯彻党的路线、方针、政策和党中央、国务院的总体部署,坚决贯彻落实省委、省政府的决定、指示,坚决贯彻执行市委决策,树立和落实科学发展观,全面履行政府职能,围绕加快全面建设小康社会、提前基本实现现代化的总体目标,做好全市改革发展稳定的各项工作,促进全市经济和社会的持续快速协调健康发展。

第三条 市政府组成人员要忠实履行宪法和法律赋予的职责,坚持解放思想、实事求是,与时俱进、开拓创新,忠于职守、服从命令,顾全大局、牢记宗旨。

第四条 坚决维护市委的领导,自觉接受市人大及其常委会的监督,积极支持市政协履行政治协商、民主监督、参政议政的职能,充分发挥各级政府和各部门的作用,实行科学民主决策,坚持依法行政,加强行政监督,形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制,建设法治政府。

第五条 大力弘扬求真务实精神,全面推进机关效能建设,将“以人为本”的理念贯穿到政府工作的各个方面和各个环节,自觉为企业、为市民服务。市政府及各部门要进一步转变政府职能,创新管理方式,改进工作作风,推进电子政务,简化办事程序,提高办事效率,确保市政府各项工作落到实处。



第二章 组成人员及其职责

第六条 市政府由下列人员组成:市长,副市长,秘书长,市政府组成部门的委、办主任和局长。

第七条 市政府实行市长负责制,市长领导市政府的全面工作。副市长协助市长工作。市长外出时,委托负责常务工作的副市长主持政府工作。

第八条 副市长按分工负责处理分管范围内的工作。受市长委托,可牵头负责协调跨分管范围的工作或其他专项任务,并可代表市政府进行外事活动。

第九条 秘书长在市长领导下,负责处理市政府日常事务。副秘书长按分工协助副市长联系、协调有关工作。

第十条 市政府组成部门的各委、办主任和局长负责本部门的工作。



第三章 全面履行政府职能

第十一条 市政府及各部门要加快政府职能转变,全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。

第十二条 认真贯彻执行中央宏观调控政策,健全宏观调控体系,主要运用经济、法律手段和必要的行政手段,引导和调控经济运行,调整和优化经济结构,加强区域经济合作,发展外向经济,实现经济增长、就业增加、社会稳定。

第十三条 加强市场监管,创造公平和可预见的法制环境,完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系,建立健全社会信用体系,实行信用监督和失信惩戒制度,整顿和规范经济秩序,建设统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。

第十四条 认真履行社会管理职能,完善社会管理政策和制度,依法管理和规范社会组织、社会事务,妥善处理社会矛盾,维护社会秩序和社会稳定,促进社会公正。加强城乡基层群众性自治组织和社区建设。培育并引导各类民间组织的健康发展,充分发挥其作用。依法建立健全各种突发公共事件应急机制,提高政府应对公共危机的能力。

第十五条 强化公共服务职能,完善公共政策,健全公共服务体系,努力提供公共产品和服务,推进部分公共产品和服务的市场化进程,建立健全公共产品和服务的监管和绩效评估制度,简化程序,降低成本,讲求质量,提高效益。



第四章 实行科学民主决策

第十六条 市政府及各部门要建立健全群众参与、专家咨询和政府决策相结合的科学民主决策机制,不断优化重大决策的规则和程序。在重大决策过程中,要充分发挥智囊机构和专家学者的咨询、参谋作用,自觉运用前期预测、效益评估、公开招标、比选择优等科学决策手段,确保决策理念的先进性、导向的正确性、内容的系统性、操作的可行性。

第十七条 凡涉及国家、省和市委重大方针政策、指示、决定的贯彻落实,全市国民经济和社会发展计划、财政预算、城市总体规划和发展战略、重大改革方案和政策措施、重要资源配置和社会分配调节、重大建设项目等关系全局的重大决策,以及市政府规范性文件,应由市政府常务会议讨论决定,或经市政府常务会议讨论通过后报请市委决定。

市政府有关领导在紧急情况下对重大事项作出的临时决策,须及时向市长报告,或事后提交市政府常务会议、市长办公会议确认。

第十八条 需要市政府决策的重大事项,由市政府和市政府办公室或有关职能部门、下级政府提出,经市长同意后,由分管副市长负责做好提交讨论决策的各项准备工作。上报市政府的预选方案由市政府分管秘书长或办公室分管主任负责把关。

第十九条 市政府各部门提请市政府讨论决定的重大决策建议,必须以基础性、战略性研究或发展规划为依据,经过专家或研究、咨询、中介机构的论证评估或法律分析;涉及相关部门的,应充分协商;涉及县(区)的,应事先征求县(区)政府的意见;涉及人民群众切身利益的,一般应事先征询市人大、市政协意见,有的事项还可通过社会公示或听证会等形式听取意见和建议。市政府及各部门的领导,每年都应围绕需要决策的重大事项,安排足够时间深入基层调查研究,了解和掌握有关情况。

第二十条 严格实行重大事项决策责任制。市长对市政府作出的各项重大事项决策负责,副市长对其分管工作范围内的决策负责,部门主要负责人对部门的决策行为负责。

市政府及各部门要建立反应灵敏、协调有效、覆盖全市的决策信息反馈机制和决策后评估机制。市政府及各部门的督查机构要加强对重大决策执行情况的跟踪反馈,促进决策不断完善和优化。



第五章 坚持依法行政

第二十一条 市政府及各部门要切实加强法治建设,按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责一致的要求行使行政权力,强化责任意识,不断提高依法行政的能力和水平。

第二十二条 市政府要根据社会主义市场经济发展、社会全面进步和扩大对外开放的需要,与本市改革、发展和稳定的大局及重大决策紧密结合,按照法律法规,适时制定并颁布政府规范性文件,及时修改或废止不相适应的规定。政府规范性文件,由市政府法制办组织起草,或由政府相关部门起草后经法制办预先审查,规范性文件的解释工作由市政府法制办承办。

第二十三条 建立健全规范性文件备案制度。市政府制定的规范性文件,应及时报送省政府备案。各县(区)政府和市政府各部门制定的规范性文件应当及时报送市政府备案。市政府法制办负责处理县(区)政府和市政府规范性文件的备案登记和审查工作。审查中发现规范性文件存在与上位法抵触或者超越权限、违反程序的,应当报请市政府责令修改、废除或予以撤销。

第二十四条 建立健全政府信息公开制度。除涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的事项外,市政府及各部门所掌握的政府信息应当通过有效途径及时、准确、充分地向社会公众和利益相关人公开。建立与人民群众利益密切相关的重大事项的社会公示制度,保障社会公众的知情权和参与权。

第二十五条 按照行政执法与经济利益脱钩、与责任挂钩的原则,逐步理顺行政执法体制,科学配置执法部门的职责和权限。严格实行执法责任制和执法过错追究制,切实做到严格执法、公正执法、文明执法。



第六章 加强行政监督

第二十六条 市政府及各部门要自觉接受市人大、市政协以及广大人民群众的监督。各部门要按照有关法律规定,接受司法监督和监察、审计等部门的专项监督,对监督中反映的问题要认真查处,及时整改,并向市政府报告。

第二十七条 市政府及各部门要及时向市人大及其常委会和市政协通报重要工作情况,征询意见;对市人大代表、市政协委员提出的建议和提案,要高度重视,认真办理,并不断提高按时办结率和满意率。

第二十八条 市政府及各部门要实行政务公开,进一步提高政府工作透明度。要通过新闻发言人、政府网站及新闻媒体,及时公布本市经济社会发展情况,市政府的重大决策和重点工作,以及与市民生活密切相关的事项,接受社会舆论监督。对新闻媒体反映的问题,要及时整改和反馈。

第二十九条 市政府及各部门要高度重视人民群众来信来访工作,进一步完善信访制度,确保信访渠道畅通。市政府领导及各部门负责人要亲自阅批重要来信,接待重要来访,对来信来访中反映的实际问题应责成有关部门认真解决。



第七章 工作安排落实

第三十条 市政府及各部门要加强工作的计划性、系统性和预见性,做到统筹兼顾、合理安排、精心组织、认真落实,努力提高工作水平和行政效能。

第三十一条 市政府根据每年经市人民代表大会批准的有关报告和市政府全体会议确立的重点事项(工程),结合形势发展的实际情况,提出阶段性目标和重点工作的实施要求。各分管副市长在市长办公会议上汇报工作进展情况。各部门要按照市政府下达的工作要点,进一步细化任务,组织落实,并及时向市政府报告执行情况。

第三十二条 市政府及各部门要建立责任明确、协调有序、运行高效的工作机制。市政府的日常工作,属于各位副市长分管范围内的,由分管副市长全权负责;涉及跨分管范围的重点工作,原则上由一位副市长为主牵头负责,相关副市长配合。属于部门职责范围内的工作,各部门应当积极主动、认真负责地办理;凡涉及多个部门职责范围的事项,一般应明确由一个综合部门或主管部门为主牵头负责,相关部门应积极配合。

第三十三条 认真贯彻实施行政许可法,进一步推进全市行政审批制度改革。凡是不符合法律规定的行政审批事项,坚决予以取消。对确需保留的行政审批事项,要明确条件、精简程序、公开透明、规范操作,有的可逐步实现网上办理。涉及几个部门的审批事项,实行联合办理或集中办理。

第三十四条 市政府及各部门要进一步加强督促检查工作。对市政府的重大决策和各阶段的重点工作落实情况,市政府办公室要加强督促检查,确保政令畅通。

第三十五条 市政府及各部门要逐步建立公正、客观的绩效评估机制。要通过多种方式,评估政府部门工作的绩效,推进政府职能转变和工作落实,不断提高政府为人民服务的质量和水平。市政府对各部门实行年度工作责任制目标考核。



第八章 会议制度

第三十六条 市政府实行市政府全体会议、市政府常务会议、市长办公会议、市政府专题会议制度。

第三十七条 市政府全体会议由市政府全体成员组成,由市长或委托主持工作的副市长召集和主持,一般每年召开一至两次。根据需要,可扩大参加会议人员的范围。

会议的主要任务是:传达和研究贯彻落实党中央、国务院、省委、省政府和市委的重要指示和决定;讨论决定市政府工作中的重大事项;部署市政府重要工作;通报有关重要情况;讨论其他需要由市政府全体会议决定的重要事项等。

第三十八条 市政府常务会议由市长、副市长、秘书长组成,由市长或委托主持工作的副市长召集和主持,一般每月召开一次,如有需要可临时召开。根据需要可安排有关部门、单位负责人列席会议。

会议的主要任务是:讨论决定市政府工作中的重要事项;传达和贯彻市人民代表大会及其常委会的决议;讨论报请省政府审批或报请市委决定的重要事项;讨论决定提请市人大常委会审定的议案,讨论提请市人大常委会审议的政府工作报告;讨论决定由市政府制定和发布的规范性文件;讨论决定部门、县(区)政府请示的重要事项;研究市政府日常工作中的其他重要事项等。

第三十九条 市长办公会议由市长和有关的副市长、秘书长、办公室主任、市政府有关部门(单位)负责人组成,由市长或委托主持工作的副市长召集和主持,根据需要不定期召开。

会议的主要任务是:研究确定市政府日常工作中事关全局、需要统筹安排的事项;研究提交市政府全体会议、常务会议讨论的事项;研究向上级领导或省政府有关部门负责人汇报工作等有关事项;听取市政府领导重要的出国访问或赴外地考察情况汇报;研究处理市政府日常工作中的其他具体业务事项等。

第四十条 市政府专题会议根据需要不定期召开,由市长、副市长、秘书长或委托副秘书长召集和主持。

会议的主要任务是:研究处理属于市长、副市长分管职责范围、需要统筹协调的业务事项;研究处理全市性重要活动的协调实施业务事项;研究处理具体问题的协调实施事项;研究突发性事件的处理意见;研究处理上级领导或市委、市政府主要领导对涉及面较广的具体问题所作出批示的贯彻落实意见;研究处理市政府日常工作中的其他具体业务事项等。

第四十一条 市政府全体会议、市政府常务会议、市长办公会议和市政府专题会议由市政府办公室负责安排、办理,具体按照《舟山市人民政府办公室办会工作规程》等有关规定执行。

第四十二条 市政府及各部门要按照精简、有效的原则,严格控制各类全市性大会。凡以市政府名义召开的全市性大会,统一由市政府办公室按有关规定办理;未经市政府批准,市政府各部门不得召开要求其他部门和各县(区)领导参加的全市性大会;市政府各部门召开的属本系统范围的业务性会议,不得要求以市政府或市政府办公室的名义召开,一般不邀请市政府领导出席。全市性大会要尽量压缩规模,尽可能采用电视电话会议等节俭、便捷、高效的会议形式。

第四十三条 市政府及各部门召开的各类会议要注意遵守规范,提高质量,确保效果。要处理好以下几种关系:

(一)会前协调和会议决定的关系。凡需提交市政府全体会议、常务会议审定的重大事项,或需在有关工作会议上公布的重要政策,会前应深入调研,充分协调;尚未协调一致,未经批准的政策性、规定性内容,不得在大会上公布。

(二)市政府专题会议和市长办公会议、市政府常务会议的关系。市政府专题会议议定的事项,一般应属于执行、实施、推进过程中或所分管的日常工作中需要解决的问题;凡需要市政府作出决策的政策性、全局性和长远性的重要事项,经市政府专题会议基本协调一致后,提交市长办公会议或市政府常务会议审议决定。

(三)会议与文件的关系。经市政府常务会议、市长办公会议审议通过或市政府专题会议研究确定的事项,应以正式印发的会议纪要为准;如需各级政府、各部门执行或需向社会公布的,还应以市政府文件形式按规定程序审签后颁发。会议纪要一般在会议结束后的六个工作日内正式印发。



第九章 公文审批

第四十四条 市政府及各部门在行文中应严格执行《国家行政机关公文处理办法》、《浙江省人民政府关于贯彻执行〈国家行政机关公文处理办法〉的意见》、《舟山市行政机关公文处理实施细则》等有关规定。

第四十五条 市政府各部门和各县(区)政府向市政府的请示,应由主要负责人签发;请示应一事一报,并不得多头主报;需市政府审批的事项,一般不得直接报送领导个人;请示内容涉及其他部门的,应事先与相关部门充分协商,如有不同意见应如实反映。

第四十六条 属于部门职权范围的事项,应由部门自行发文或由相关部门联合发文;部门或县(区)之间对有关问题未经协商一致,不得各自向下发文。按规定明确由主管部门审批或需要主管部门先行审核的事项,应直接向主管部门行文,不要通过市政府层层周转。

第四十七条 各部门、各县(区)政府报送市政府的公文,以及以市政府和市政府办公室名义印发的公文,统一由市政府办公室按规定程序办理,并按市政府领导分工呈批。其中,属于规范性公文或需要从法律角度审核的公文,由市政府法制办研究办理或提出审核意见后报市政府领导审批。

第四十八条 报送省政府和省政府办公厅的公文以及对省有关部门的重要发函,提请市人大常委会审议的事项,公布市政府规范性文件,涉及全市发展战略、规划和政策、重大改革方案等事关全市经济社会发展和人民群众切身利益的市政府重要文件,应报市长或由市长授权常务副市长审批或签发。

第四十九条 以市政府名义发文,属于分管副市长职责范围内的事项和具体实施或推进过程中的事项,以及尚属前期调研、前期协调的事项,由分管副市长审批或签发。

第五十条 属于履行手续的公文和内容已经市政府有关会议决定的市政府公文,经授权,可由秘书长或有关副秘书长审签。

第五十一条 各级政府和部门制发的公文,必须符合法律、法规、规章,党和国家的方针、政策;所提出的措施和办法应切合实际,具有可操作性。涉密公文,应严格执行有关保密规定。

第五十二条 各级行政机关要注重行文效用,遵守行文规则;要积极推进计算机网络办公系统的应用,加快电子政务建设步伐,不断提高办文效率和公文质量。



第十章 作风纪律

第五十三条 市政府及各部门的领导要积极倡导理论联系实际的学风。要通过定期举办讲座、加强自学等方式,努力学习理论、科技、法律和各项业务知识,密切关注国际国内社会经济发展的趋势和规律,研究新问题,探索新路子,不断解决发展中的矛盾和?瓶颈?制约,努力提高执政为民、执政兴市的能力和水平。

第五十四条 市政府及各部门的领导要坚持调查研究制度,通过深入基层、深入群众,掌握第一手资料,增强工作的预见性、针对性和主动性。要善于抓住工作中的重点、难点和热点问题,通过专题调研,以点带面,有效指导各项工作的开展。领导下基层要减少陪同和随行人员,做到轻车简从,不扰民。

第五十五条 市政府及各部门要坚持鼓实劲、办实事、求实效的务实作风,坚决克服形式主义和官僚主义。要提倡?开短会、讲短话、行短文?,大力精简文件和会议,严格控制各种名目的庆典和达标评比,减少各类事务性活动。一般性的会议活动不发新闻报道,确需报道的,内容要精炼,注重效果。

第五十六条 市政府及各部门的领导要继续保持和发扬艰苦奋斗的作风,坚决反对和制止各种奢侈浪费行为。严禁搞劳民伤财的?形象工程?、?政绩工程?。

第五十七条 市政府组成人员必须坚决执行市委、市政府的决定,不得有任何与市委、市政府决定相悖的言论和行为;未经市政府研究决定的重大问题及事项,不得在个人讲话或文章中擅自对外发表。

第五十八条 各级政府机关应健全请示报告制度和请假制度,严格遵守各项政务纪律。各部门和各县(区)政府要及时向市政府报告重要情况、重大事件和重大活动,对职权范围之外的重大问题要按规定程序及时向市政府请示。市长离舟出差、出访,应按有关规定向省政府和市委报告,副市长、秘书长外出,应在事前向市长报告,并由办公室通报其他领导同志。各部门主要领导外出应按规定请假。

第五十九条 市政府及各部门的领导要带头严格遵守廉政建设的各项规定。严格要求家属和身边工作人员不得利用特殊身份拉关系、谋私利。
第六十条 市政府及各部门要规范行政行为,增强服务观念,坚决纠正部门和行业不正之风,切实 解决人民群众反映强烈的突出问题。对职权范围内应该解决的事项,应按程序和时限积极主动地办理;对因推诿、拖延等官僚作风造成影响和损失的,要追究领导责任;对违规办事、越权办事、以权谋私等行为,要依法严肃查处。
舟山市人民政府办公室 2004年9月21日印发

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论 表 见 代 理


(饶辉华)

提要:本文对两大法系表见代理制度与我国表见代理制度的异同进行分和比较。文中着重对表见代理的构成进行详细分析,剖析了单一要件说和双重要件说、一元论和多元论的利弊,从而提出了表见代理的构成要件。文中还对相对人的选择权问题和无代理权人的抗辩权问题进行了探讨。
关键词:表见代理 构成 选择权 抗辩权

表见代理制度始于1900年的德国民法①,由于历史的原因,直到20世纪80年代中期,随着我国市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁,大陆学者才开始对它进行研究,直到九十年代后期,合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度。
一、两大法系表见代理制度和我国表见代理制度的异同
大陆法系国家和地区的民法典中,均未明文出现表见代理一词,表见代理乃是学理归纳所得。以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析,它们有如下特点:首先,它们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典型的表见代理作了规定, 如德国民法典第170条规定:代理权以意思表示通知第三人者,在授权人向第三人通知代理权消灭前,其代理权对第三人仍然有效。日本民法典第109条规定:对第三人表示授予他人以代理权意旨者,于代理权范围内,就该他人与第三人之间实施的行为,负其责任。台湾地区民法典第169条规定:由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者,对于第三人应负授权人之责任。其次,它们都规定了超越代理权限或代理权消灭后引起的表见代理。如日本民法典第110条规定:代理人实施其权限外的行为,如第三人有正当理由相信其有此权限时,准用前条规定。第112条规定代理权之消灭,不得以之对抗善意第三人。台湾地区民法典第107条规定:代理权之限制或撤回,不得以之对抗善意第三人。德国民法典则比较含糊,其第171条第2款规定:代理权在未依代理权授与之同一方式撤回前,代理权继续有效。第172条第2款规定:授权书应交还授权人或宣告无效前,代理权继续存在。再次,它们均提到第三人有过失则不能构成表见代理,如德国民法典第173条规定“第三人在为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者,不适用......”, 日本民法典的“但第三人因过失而不知其实者,不在此限”和台湾地区民法典的“但第三人明知其无代理权或可得而知道者,不在此限。”
普通法系国家的表见代理称为不容否认的代理。英美法系对表见代理的认定规则是:当本人提供“信息”,并且第三人有理由相信此事而遭受损害时,即产生不容否认的代理②。它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。与大陆法系国家的代理制度不同的是,普通法系国家把表面授权作为代理权产生的原因之一,当代理人或许拥有或许不拥有本人行事的实际代理权,但因为本人的行为,使第三人基于善良的信用而认为该代理人拥有代理权时,代理权便因此产生。对两大法系的表见代理制度进行比较可以发现,大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理,只是法律拟制其为有效代理,而普通法系国家的表见代理更象是一种有权代理,代理权因具有表面授权而产生。
我国《民法通则》是否存在表见代理制度,学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款,第65条第3款的规定认为我国存在表见代理制度③。持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见代理,有学者甚至从历史上我国《民法通则》承袭前苏联民法的角度,认为不存在表见代理制度④。笔者支持否定说的观点,因为与德、日、中国台湾地区民法典相比,我国《民法通则》甚至没有对“本人由自己之行为表示以代理权授予他人”这种典型情形进行规定,可见当时并未真正确立表见代理制度,否则断不会有如此重大遗漏。还有《民法通则》第65条之规定与表见代理制度也有冲突之处,因为委托书不明时即已经构成表见代理,本应由本人承担责任,而第65条却规定由代理人承担连带责任,说明立法机关制订该条时并不是依据表见代理制度,而是根据委托书不明时本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制订的。尽管我国《民法通则》没有真正意义上的表见代理制度,但笔者认为其至少有了表见代理的雏形,其与两大法系的表见代理制度有许多相近之处:1.根据《民法通则》第66条第1款,本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,本人“视为同意”。这与英美法系国家不容否认的代理的原理一致,也与台湾地区民法典第169条第2种情形一致,只是法律后果有所不同。2.第65条第3款规定,委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。因此当委托书授权不明时,即使代理人超越代理权,本人也要承担民事责任。这可以看成是《日本民法典》第110条和我国台湾地区的《台湾民法典》中第107条“代理权之限制或撤回,不得以之对抗善意第三人”的具体适用。
不论《民法通则》是否规定表见代理制度,我国合同法第49条的规定表明我国立法上确认了表见代理制度。与德、日等大陆法系国家表见代理制度不同的是,我国的表见代理制度适用范围更加广泛。《德国民法典》最早确定了表见代理制度,但事实上德国的表见代理制度最为模糊,范围最窄,其仅规定了“代理权以意思表示通知第三人”,“代理权在未依代理权授与之同一方式撤回”,“授权书应交还授权人或宣告无效”等几种具体的表见代理,对其它的表见代理未作规定。《日本民法典》对表见代理制度进行了完善,尤其是第110条规定“代理人实施其权限外的行为,如第三人有正当理由相信其有此权限时,准用前条规定”,明确提出了当代理人超越代理权时,第三人“有正当理由相信”就构成表见代理,使法官具有较大自由裁量权,这比德国民法典的表见代理范围更宽。我国合同法适用表见代理的范围则比日本民法典还要宽广,除了超越代理权外,即便没有代理权、代理权终止,只要第三人“有理由相信”,均构成表见代理。而日本对没有代理权引起的表见代理仅在第109条归纳了“对第三人表示授予他人以代理权意旨者”这一种典型情况,而对诸如因夫妻、雇佣关系可能引起的表见代理没有规定。同时日本民法典还强调第三人应“有正当理由”,“非因过失而不知”,条件比我国合同法规定的“有理由”要苛刻。可以说,我国合同法第49条的规定几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见代理制度的所有内容。
我国合同法第49条与普通法系的表见代理制度相比,两者共同点在于:首先,在表见代理的构成上均要求第三人是基于善意而相信代理权存在。其次,两者对表见代理的构成标准未作过多限制,从而赋予法官很大的自由裁量权,能够发挥法官的主观灵活性。两者不同点在于:第一,在构成要件上,普通法系强调贸易惯例和商业习惯中,因本人行为使得善意第三人基于信用而主观上相信代理权存在,合同法则强调客观上存在使第三人相信代理权存在的“理由”。第二,就法律后果而言,普通法系表见代理中因具有授权的表象而使得代理权产生,而我国合同法的表见代理只是使得代理行为有效,并非代理权产生。
二、表见代理的构成
表见代理兼具有权代理和无权代理的特点,其构成是该制度中最复杂,争议最大的一环。学理上,根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件,有单一要件说和双重要件说之争;根据表见代理构成要件是否唯一,又产生了多元论和一元论。
(一)单一要件说和双重要件说
单一要件说认为:只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件,不问本人是否有过错,均构成表见代理⑤。客观上,须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上,相对人须为善意且无过失。可见,单一要件说中本人承担的是无过错责任,但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外。单一要件说的特点在于易于操作,只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见代理,而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题。单一要件说与大陆法系各国民法中的表见代理制度相一致,如日本民法典的表见代理制度就没有把本人是否有过错作为构成要件。德国民法典第170条至173条的规定,同样没有将本人之过失作为表见代理的构成要件。
双重要件说主张:除了具备表象与理由这一要件之外,还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件⑥。即其成立必须具备两个条件:1、本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权。所谓过失是指本人应当预见或虽然预见而未避免,导致第三人确信代理人有代理权。例如本人未将到期的授权委托书收回,或者口头向第三人表示将授权给代理人。2、第三人不知也不应知代理人无代理权。即如果是第三人疏忽大意未对代理权作必要审查,则不构成表见代理。双重要件说中,即使相对人有充分理由,但是假如本人没有过错,或者虽然本人有错,相对人也有过错,均不构成表见代理。与单一要件说不同的是,双重要件说中本人承担的是一种过错责任。本人在没有任何过错的情况下,不会被无辜地牵扯到无权代理人与相对人之间的纠纷中去承担责任。
对两种学说进行分析后可以看出,单一要件说更符合当前经济生活中代理贸易的发展要求,其具有以下优点:
1、单一要件说符合国际上表见代理扩大的趋势。从世界各国立法、司法实践来看,表见代理的范围都有扩大的趋势,德国是最早制订表见代理的国家,但考察其民法典第170-173条的规定,其表见代理适用范围很窄。而日本民法典的制订晚于德国,其对表见代理的适用范围就明显比德国要广。近年来日本在司法实践中,一些判例还超越了第110条的范围,甚至对代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见代理处理⑦。各国之所以扩大表见代理的适用范围,是经济代理贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的。我国立法要与国际结轨,就必然要符合表见代理扩大的潮流。而双重要件说对表见代理作了很大的限制,不利于代理贸易的发展和交易安全的保护,只有单一要件说符合表见代理扩大的趋势,因此它被立法机关所采纳是情理之中的事情。
2、单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件,这使得具体适用时很难把握。要判断无代理权人的代理是否构成表见代理,双重要件说必需查清两个实事:(1)本人是否有过错。只要本人无过错,就不构成表见代理。(2)相对人是否有过错。只要相对人有过错,则也不构成表见代理。其中本人是否有过错就很难认定,如合伙关系产生的表象,很难说本人是否有过错。至于相对人是否有过错则更难确定,因为严格地说,即使有再多的理由与表象,相对人还是或多或少有“轻信”他人的过错与过失。如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩理由,则将使表见代理的认定变得异常困难。而单一要件说操作灵活,不局限于双方的过错,将认定表见代理的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。
3、单一要件说能全面概括表见代理的情形。双重要件说以本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信代理人有代理权时,本人没有“过错”。这种情况下,即使善意第三人理由充分,本人也绝对不承担责任,这既不公平也不利于保护交易安全。而单一要件说以表象和理由作为认定关键,既将过错和过失纳入了表象和理由的考察范围,又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失的情形,可由法官根据其它情势综合进行判断,避免了双重要件说可能产生的不公平情况。
4、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益,而对本人的利益全然不顾⑧。但仔细推敲,单一要件说既没有把本人有过错作为表见代理的必要条件,也没有对本人无过错的情形置之不理,而是留了很大余地,让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如合同法第49条的“有理由”一词非常模糊,为立法解释和司法解释留下了很大空间。考察“有理由”时,不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察,如果第三人过错非常明显,就不是“有理由”。只要法官把握得当,单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。况且,立法、司法机关还可加大对表见代理的解释力度,通过法官自由裁量,使维护交易安全这一宗旨更好地体现于表见代理制度中。
实际上,我国立法机关已经采纳了单一要件说,合同法第49条的规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”,该条没有“本人有过错而相对人无过错”的表述,表明立法机关采纳的是单一要件说。
(二)要件多元论和要件一元论
多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件,而且还需特别要件⑨。表面要件是指:第一,无代理权人须以本人名义进行民事活动;第二,无代理权人应具相应民事能力;第三,所代理的行为不违法;第四,无代理权人的行为有第三人存在。特别要件为:第一、客观上有使第三人相信无代理权人具有代理权的理由;第二,第三人善意且无过失;第三,无代理权人与第三人之间的民事行为,应具备民事法律行为的一般有效要件。可见,多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。
一元论主张,善意无过失地相信无代理权人有代理权,是表见代理的唯一构成要件⑩。一元论者认为,表见代理之所以与狭义无权代理相区别,不在于对无代理权人“具有代理权”假象的信赖,却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意,因此法律给予有效的“关照”。而在狭义无权代理,第三人对“具有代理权”假象的信赖主观上有过失而在法律上不可原谅。
对多元论和一元论进行分析后不难看出,两者均把第三人善意且无过失作为构成要件,不同点在于:(1)多元论把代理的成立和生效要件也作为表见代理成立的前提;(2)多元论的特别要件侧重存在客观理由,而一元论侧重第三人主观相信代理权存在。
笔者认为,多元论和一元论都存在缺陷:
第一,在是否将代理的成立、生效要件作为表见代理成立要件这个问题上,多元论和一元论都未能很好反映表见代理的特点。多元论把代理的成立和生效要件作为表见代理成立的前提,而一元论认为将代理的成立和生效要件作为表见代理成立的前提是多此一举,然而两者均未能反映表见代理的特点,理由是:首先,对于代理而言,无权代理未经本人追认是无效的代理,有权代理如果仅具备成立要件而不具备代理的生效要件也是无效代理,而我国合同法49条规定表见代理的代理行为有效,表见代理必定直接就是有效代理。代理的生效要件必然是表见代理的构成要件,这是表见代理的独有特点。一元论将代理的生效要件排斥在表见代理构成要件之外,显然没有反映出表见代理是有效代理这一特点。其次,多元论将代理的成立要件作为表见代理成立的前提显得较为累赘。因为表见代理是一种代理行为,不符合代理的成立要件就不构成代理行为,自然不是表见代理。因此,代理的生效要件是表见代理的必要条件,而代理的成立要件不属表见代理的构成要件。
第二,一元论侧重第三人主观相信代理权存在,但第三人主观意思如何,具体操作上很难考察认定。而且,第三人善意且无过失已经包含了第三人主观相信代理权存在的内容,如果第三人主观不符合有理由相信代理权存在这一条件,则属非善意或有过失,则当然不构成表见代理。其次,一元论过分强调第三人利益,只要第三人有理由相信代理权存在,则不问具体情况如何,均构成表见代理,这对本人明显不利。再次,一元论使无权代理与表见代理的界限难以区分。狭义无权代理中,第三人也可能是善意,也是主观上相信无代理权人有代理权,这与一元论区别不大。相反,多元论侧重考察是否存在客观理由,即便于操作,也更合理些。我国合同法49条规定:“....相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”,似乎更侧重于相对人的主观理由而不是客观理由。但实际上,该条并非采纳一元论的学说,因为一元论是强调“善意而无过失地”地相信,而合同法是强调“有理由”相信,可见合同法并非无原则地强调相对人的主观意思,而是结合了二元论的客观理由在内。因此,笔者主张应该主客观并重,既要符合主观上“善意且无过失地相信”的要求,也要符合客观上有理由的要求。
(三)构成要件
通过对双重要件说和单一要件说、一元论和多元论进行分析,再结合表见代理本质上属于无权代理这一特点,笔者认为表见代理的构成要件应是以下几个方面:
1、代理人的代理属于无权代理。
表见代理本质上是无权代理,因此代理人应没有代理权,超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。
2、代理人具有被授权的表象。
无权代理之所以可以成为表见代理,关键就在于代理人具有被授权的表象,如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权,但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的,如本人的口头表示,授予空白合同等,有些是代理人捏造的,如伪造的公章、身份。
3、相对人为善意且无过失。
相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通,均不构成表见代理。在合同法征求意见稿中,表见代理的定义是“在无权代理的情况下,如果善意相对人有理由.....”,但在合同法正式颁布时,却删除了“善意”一词。这并不表示法律允许表见代理中的相对人是恶意的或者明知的,之所以删除“善意”是因为法律没有专门规定相对人为善意的必要,第一,如果相对人与代理人有串通行为,那么即便依据有权代理制度,该代理仍是无效的;第二,如果相对人明知是无代理权,那么他就不是“相信”有代理权而是“确知”无代理权,显然也不构成表见代理。
4、本人在裁判前对无权代理行为不追认。
表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前,首先构成无权代理,如果本人在代理行为发生后,对该无权代理行为进行追认,那么自然构成有权代理,没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。
5、符合代理的生效要件。
表见代理是有效代理,就必然要具备代理的其他生效要件,如标的必需确定、可能和合法,当事人须有相应的行为能力。
三、对完善我国表见代理制度的思考
我国表见代理制度建立的时间不长,还有不完善之处,有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中,相对人对义务人的选择权问题和代理人的抗辩权问题便是两个亟待解决的问题。现对这两个问题进行分析,希望引起立法机关的重视,以便更好地完善我国的表见代理制度。
(一)相对人对义务人的选择权问题
表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任,这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中,就本人与代理人的经济能力比较而言,本人一般处于优势的经济地位,其经济责任的承担能力要比代理人要强。表见代理规定由本人承担民事责任,这本是保护了相对人的利益。但是,现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况,如单位间的挂靠行为,或个人委托信托投资部门进行商业买卖,代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理,由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利,他可以选择由本人承担责任,也可以选择由代理人承担责任。
事实上,相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择,以维护自己的权益:如果由本人承担义务对相对人有利,则相对人将主张表见代理;如果由无代理权人承担义务对相对人有利,则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权11。但是,如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制,将产生很大弊端:

国家税务总局关于电信部门有关业务征收营业税问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于电信部门有关业务征收营业税问题的通知
国家税务总局




各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局:
为了规范电信业有关营业税政策,便于征收管理,经研究,现就电信部门“集中受理”和销售有价电话卡等业务如何征收营业税问题明确如下:
一、关于“集中受理”业务的征税问题
“集中受理”业务,也称为“一点服务”,其业务特点是电信部门应一些集团客户的要求,为该集团所属的众多客户提供跨地区的出租电信线路业务,以便该集团所属的众多客户在全国范围内保持特定的通信联络。在结算方式上,由一个客户(以下简称“客户代表”)代表本集团所有
客户,统一与“客户代表”所在地的电信部门结算价款,再由“客户代表”所在地的电信部门将全部价款分别支付给参与提供跨地区电信业务的各地电信部门。电信部门以“集中受理”方式为集团客户提供跨省的出租电路业务,由受理地区的电信部门按取得的全部价款减除分割给参与提供
跨省电信业务的电信部门的价款后的差额为营业额计征营业税;对参与提供跨省电信业务的电信部门,则按各自取得的全部价款为营业额计征营业税。
二、关于销售电话卡的纳税义务发生时间和营业额问题
电信部门销售有价电话卡的纳税义务发生时间,为售出电话卡并取得售卡收入或取得索取售卡收入凭据的当天,其营业额为向购买方(包括经销商)收取的全部价款和价外费用。
对电信部门有价电话卡业务按售卡收入征税后,预收款帐户上积存的预收款可在三年内分期转入营业收入,并按规定缴纳营业税。已纳税营业额高于售卡收入的,已多纳的部分亦可在三年内分期冲减营业额。



2000年8月10日